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Resolução Administrativa nº 26/2021

RECLAMAÇÃO CONTRA O INDEFERIMENTO DA INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS, DO 1/3 CONSTITUCIONAL E DEMAIS ACRÉSCIMOS LEGAIS

RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA - RA Nº 26/2021- TÉCNICO ADMINISTRATIVA

PROCESSO Nº : 05744/2020

ÓRGÃO: TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS - TCMGO

INTERESSADO: EDUARDO SOUSA LEMOS

ASSUNTO: RECLAMAÇÃO CONTRA O INDEFERIMENTO DA INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS, DO 1/3 CONSTITUCIONAL E DEMAIS ACRÉSCIMOS LEGAIS

EMENTA. RECLAMAÇÃO. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS, DO 1/3 CONSTITUCIONAL E DEMAIS ACRÉSCIMOS LEGAIS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MANUTENÇÃO DO ATO RECLAMADO.

A contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de indenização de férias não gozadas, do 1/3 constitucional e demais acréscimos legais tem como termo a quo a data em que ocorreu o rompimento do vínculo do servidor com a Administração Pública.

Reclamação conhecida e improvida.

RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA RA - TCMGO Nº /2021

O ex-Conselheiro-Substituto do TCMGO, Eduardo Sousa Lemos, interpôs Reclamação, com fundamento no inciso V do artigo 38 e no art. 43 da Lei nº 15.958 , de 18 de janeiro de 2007 (LOTCMGO), contra o teor do Despacho nº 4.256 /2019, do Presidente do TCMGO, proferido nos autos do Processo Administrativo nº 10429/2019, em que foi indeferido pedido de indenização de férias não gozadas, do 1/3 constitucional e demais acréscimos legais, em virtude da prescrição do fundo de direito, demonstrada no Despacho ADSET nº 250 /2019, da Advocacia Setorial.

I - DA ADMISSIBILIDADE DA RECLAMAÇÃO O recurso de Reclamação está previsto no inciso V do artigo 38 e no artigo 43, ambos da Lei Estadual nº 15.958 /2007, e no inciso V do artigo 210 e artigos 228 a 232, todos da Resolução Administrativa nº 73, de 21 de outubro de

2009 (Regimento Interno do TCMGO), sendo cabível contra as decisões ou atos do Presidente, do Vice-Presidente, do Conselheiro-Corregedor, do Conselheiro-Relator, de Conselheiro-Substituto e de Secretário de Controle Externo, no prazo de 15 (quinze dias), contados da ciência do ato reclamado.

Conforme previsão contida no

§ 2º do artigo 43 da LOTCMGO c/c o artigo 231 do RITCMGO o Tribunal só não conhecerá da Reclamação se intempestiva.

A presente Reclamação foi interposta pelo ex-Conselheiro-Substituto Eduardo Sousa Lemos e foi autuada em 21/5/2020.

Alega o Reclamante que, apesar de a decisão que indeferiu o pedido inicial ter sido assinada em 30/10/2019, não foi publicada na imprensa oficial e o Reclamante só tomou conhecimento dela em 16/3/2020 (correios). Portanto, os prazos venceriam em 26/5/2020, tendo em vista que teriam sido suspensos no período de 17/3 a 11/5.

No entanto, o documento de folha 47 demonstra o recebimento do AR em 10/3/2020, o que, numa rápida análise, poderia nos levar a conclusão de que a Reclamação é intempestiva, vez que o prazo teria se findado em 20/5/2020 e esta foi autuada em 21/5/2020.

Observa-se, contudo, que o AR não foi juntado aos autos da decisão reclamada; foi anexado apenas na Reclamação, em 28/9/2020, pela Divisão de Recursos Humanos, após solicitação verbal desta Presidência.

Quanto à contagem dos prazos, o RITCMGO prevê que "quando a citação, a intimação ou a notificação for feita pelo correio, o prazo começa a correr da juntada do aviso de recebimento postal aos autos".

Diante disso fica clara a tempestividade da Reclamação, razão pela qual entendo pela sua admissibilidade, com base no que dispõe o art. 43 da Lei nº 15.958 /07.

II - DOS MOTIVOS DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO A Presidência deste Tribunal, ao emitir o Despacho nº 4256 /2019, adotou a manifestação da Advocacia Setorial, nos termos do Despacho nº 250 /19, que entendeu que a pretensão do Requerente estava prescrita, pois transcorridos mais de cinco (5) anos entre a data do pedido (22/7/2019) e a do desfazimento do vínculo funcional, por meio de exoneração, a pedido, em 16/3/2013.

A Advocacia Setorial, inclusive, ressaltou que desde 11/2/2011 (data em que transitou em julgado acórdão do Superior Tribunal de Justiça em que se determinou o pagamento retroativo de diferenças remuneratórias devidas ao Interessado), a partir da impetração do Mandado de Segurança ele já estava ciente, inequivocamente, dos direitos que lhe foram reconhecidos judicialmente, e poderia ter gozado os períodos das férias em questão a qualquer momento, até a data do pedido de exoneração.

III - DAS RAZÕES APRESENTADAS NA RECLAMAÇÃO

Objetivando a reforma o Despacho nº 4256 /2019, da Presidência deste Tribunal, para ter deferido seu pedido, o Interessado interpôs a presente Reclamação, apresentando as razões às folhas 1 a 7.

Em síntese, o Reclamante alega que:

A - não ocorreu a prescrição da pretensão indenizatória porque não teria havido inércia do titular do direito, que o teria vindicado em cumprimento de sentença, "... mesmo porque esse direito não surgiu em decorrência do exercício do cargo de Auditor (Conselheiro Substituto) do TCMGO, mas do provimento judicial";

B - que o ato de exoneração é ato administrativo complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no órgão de controle externo competente, de modo que seu desligamento só teria se aperfeiçoado no momento do registro no Tribunal de Contas do Estado de Goiás (TCEGO), em 30/8/2016, quando também teria iniciado o curso do prazo prescricional da pretensão indenizatória relativa às suas férias e, C - não há fundamento legal para o argumento da ADSET (Despacho 250 /19) de que a exclusão dessa parcela dos cálculos discutidos no cumprimento de sentença não interrompe ou suspende o prazo. Ao contrário, de acordo com o que estabelecem o art. 202, I do CC e os arts. 240,

§1º e 802 parágrafo único do CPC, a interrupção do prazo prescricional ocorreu quando o juiz determinou a citação do Estado nos autos do MS (em cumprimento de sentença).

Posteriormente, em 26/3/2021, foi juntada aos autos Petição do Reclamante, na qual reitera as razões de defesa já apresentadas na inicial e acima transcritas, bem como, acrescenta argumento novo, no sentido de que o Estado de Goiás estaria adotando, com o indeferimento administrativo do pedido em questão, comportamento contraditório, o que é vedado pela cláusula "venire contra factum proprium", baseada na regra da "pacta sunt servanda".

Sustenta que o comportamento contraditório ocorre quando, o Estado de Goiás, na execução judicial pleiteia a exclusão das parcelas de férias não gozadas e licenças-prêmios sob a alegação de que poderiam ser gozadas ou indenizadas administrativamente, e posteriormente, quando requerido na via administrativa, este mesmo Estado de Goiás (TCMGO), indefere o pedido.

IV - DA ANÁLISE DA ADVOCACIA SETORIAL Em sua manifestação, a Advocacia Setorial, por intermédio do Despacho ADSET nº 117/2020, opinou pela manutenção dos termos do Despacho Presidencial nº 4256 /2019 e a consequente submissão do pedido de Reclamação ao Tribunal Pleno.

No tocante à contagem do prazo prescricional, a partir da exoneração do Reclamante dos quadros do serviço público estadual, a Advocacia Setorial, como argumento para manutenção do ato reclamado, reafirmou seu posicionamento expresso no Despacho nº 250 /2019, proferido nos autos do pedido inicial (proc. nº 10429/2019), verbis:

"20. A pretensão do interessado, porém, encontra-se prescrita.

21. Desde o trânsito em julgado, em 11/02/2011, da parte do acórdão do STJ que determinou o pagamento retroativo das diferenças remuneratórias desde a impetração do mandado de segurança em junho de 2003, o interessado tem ciência inequívoca dos direitos que lhe foram reconhecidos judicialmente.

22. Como o interessado poderia gozar do direito às licenças-prêmio a qualquer momento enquanto manteve o vínculo com o TCMGO, vindo a desligar-se do Quadro de Pessoal deste TCMGO somente 16/03/2013, a actio nata, ou seja, o curso do prazo prescricional, teve início nesse preciso momento de ruptura do vínculo estatutário, em que se configurou a efetiva lesão ou ameaça do direito tutelado.

23. Nada obstante, apenas em 22/07/2019, passados mais de 5 (cinco) anos do desfazimento do seu vínculo funcional, o interessado pleiteia a indenização de suas férias não gozadas em atividade.

24. A propósito, o interessado, nos autos dos Embargos à Execução nº 446292-35.2012.8.09.0000, interpôs agravo regimental, sob o argumento de que teria havido indevida exclusão das seguintes vantagens funcionais: adicional por tempo de serviço, indenização de férias não gozadas, incluindo-se o 1/3 constitucional, indenização de licença-prêmio não usufruída, gratificação natalina no mês do aniversário do servidor.

25. Entendeu o então Presidente do e. TJGO, no entanto, que as licenças-prêmio não poderiam ser computadas, naquele momento da execução, porque, enquanto o servidor permanece ativo no serviço público, pode requerer o gozo administrativamente, em momento oportuno, ou, ainda, a respectiva indenização caso sejam denegados os requerimentos.

26. O interessado opôs embargos de declaração, impugnando o entendimento externado no julgamento do agravo regimental nos embargos à execução referidos acima, ao fundamento de que fora exonerado em 16/03/2013.

27. Esse argumento, porém, foi rejeitado, em 10/10/2018, pela e. Corte Especial do TJGO, pelas razões extraídas do seguinte trecho do voto condutor do acórdão ali proferido: Por fim, quanto ao pedido do primeiro embargante (Eduardo) para recebimento de indenização de férias acrescidas de terço constitucional e licença prêmio em razão de exoneração havida em 16/03/2013, duas são as considerações: primeiro, a súplica representa clara e indevida inovação recursal, tendo em vista que a presente execução de acórdão limita ao período entre 17/06/2003 e

29/09/2009. Portanto, toda e qualquer cobrança relativa a período posterior deve ser postulada em novo requerimento administrativo ou judicial. Depois, apesar da apontada exoneração, inexiste nos autos prova de que o primeiro embargante não seja mais ativo no serviço público. Ainda que fosse este o caso, a situação ensejaria a aplicação do entendimento delineado no Agravo Regimental embargado, nos tópicos específicos sobre férias e licenças-prêmio não gozadas. Logo, não há esclarecimento ou correção a ser feita neste ponto (g. nosso).

28. Em sede de aclaratórios, portanto, foi mantido o entendimento de que as licenças prêmios não gozadas, referentes aos períodos pleiteados, deveriam ser pagas administrativamente ou mediante cobrança judicial, não podendo ser computadas, para efeito de expedição do precatório decorrente do cumprimento do título judicial constituído nos autos do Mandado de Segurança nº 107124 - 17.2003.8.09.0000 (2003301071246).

29. No caso, a referida exclusão dessa parcela dos cálculos discutidos, em sede de cumprimento de sentença, não enseja a suspensão ou interrupção do prazo prescricional para o interessado requerer o pagamento na via administrativa, de modo que, transcorridos 05 (cinco) anos entre a extinção ou rompimento do vínculo estatutário do interessado com o TCMGO e a formalização do pedido administrativo, está evidenciada a prescrição do fundo de direito pretendido.` Relativamente ao argumento sustentado na Reclamação, referente ao prazo prescricional da pretensão indenizatória relativa as suas férias ter início somente após o registro de sua exoneração no TCEGO (30/08/2016), por ser a exoneração um ato administrativo complexo, a Advocacia Setorial refuta a tese nos seguintes termos O fato de o ato de exoneração do servidor dos quadros do serviço público estadual ter natureza complexa, em nada afeta as conclusões desta Advocacia Setorial, porquanto assente na jurisprudência pátria, quanto ao termo inicial da contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de férias e licenças prêmios não gozadas nem utilizadas como lapso temporal para a aposentadoria, que o termo a quo é a data em que ocorreu o rompimento do vínculo com o afastamento do servidor público do cargo, conforme julgamento submetido ao regime dos recursos repetitivos no REsp 1.254.456/PE, de relatoria do Min. Benedito Gonçalves, in verbis:

`ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB A ÉGIDE DA CLT. CONTAGEM PARA TODOS OS EFEITOS. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. DATA DA APOSENTADORIA. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

3. Quanto ao termo inicial, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria, tem como termo a quo a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público. Precedentes: RMS 32.102/DF, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/9/10; AgRg no Ag 1.253.294/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 4/6/10; AgRg no REsp 810.617/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 1/3/10; MS 12.291/DF, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Terceira Seção, DJe 13/11/09; AgRg no RMS 27.796/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2/3/09; AgRg no Ag 734.153/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 15/5/06.

Considerando que somente com a aposentadoria do servidor tem inicio o prazo prescricional do seu direito de pleitear a indenização referente à licença-prêmio não gozada, não há que falar em ocorrência da prescrição quinquenal no caso em análise, uma vez que entre a aposentadoria, ocorrida em 6/11/02, e a propositura da presente ação em 29/6/07, não houve o decurso do lapso de cinco anos.

5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

6. Recurso especial não provido. (REsp 1254456/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2012, DJe 02/05/2012)` Ao final, a Advocacia Setorial sustenta que a eventual pretensão de reclamar em juízo questão correspondente nasce do fato de que a Administração pode e deve pagar a licença prêmio, a partir da data em que reconhece o desfazimento do vínculo do servidor.

Vale dizer, a propositura da ação judicial independe do ato de registro no Tribunal de Contas, sendo irrelevante a questão de ser complexo ou não o ato de exoneração, demissão ou aposentadoria. O termo a quo da prescrição surge com o nascimento da pretensão de reclamar o pagamento da vantagem ou indenização e esta nasce do ato administrativo, e não de sua homologação pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE).

V - DO VOTO DO RELATOR Esta Relatoria adota como razões de decidir os argumentos constantes do Despacho nº 117/2020 da Advocacia Setorial (fls. 41 a 44), acrescidos das considerações a seguir mencionadas.

A princípio, cabe lembrar que, o Reclamante tomou posse no cargo de Conselheiro-Substituto em 30/09/2009, em virtude de cumprimento do acórdão do Superior Tribunal de Justiça prolatado no Recurso em Mandado de Segurança nº 26.593/GO, no qual foi concedida segurança para garantir o direito subjetivo de ser nomeado no cargo de Auditor (Conselheiro-Substituto) deste TCMGO, para o qual fora aprovado, nos limites das vagas previstas no edital do concurso e em observância à ordem classificatória dos habilitados.

Não satisfeito com a decisão, o Reclamante opôs embargos de declaração, com intuito de obter os efeitos financeiros, do reconhecimento do seu direito à nomeação, retroativos à data da impetração do mandado de segurança (ou a data da preterição do direito à nomeação).

O recurso foi rejeitado, sob o argumento de que, embora a decisão concessiva de segurança possua efeito ex tunc, por ser de índole declaratória, não tem o condão de consolidar direito decorrente da nomeação para o serviço público, somente naquele momento reconhecido, como modo de garantia de recebimento de remuneração em período anterior a esta, inclusive.

O Reclamante, ainda inconformado, interpôs Recurso Ordinário Constitucional (RMS) ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), autuado sob o nº 26593 (2008/0059177-6 de 13/10/2009), ao qual foi dado provimento para, reformando o acórdão recorrido, determinar que os efeitos patrimoniais da concessão da segurança fossem retroativos à data da impetração do mandado de segurança, consoante se extrai da ementa abaixo:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSOORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. EFEITOS FINANCEIROS DEVIDOS DESDE A DATA DA IMPETRAÇÃO. RECURSO PROVIDO.1. Reconhecida a ilegalidade do ato que preteriu candidatos aprovados em concurso público, impedindo sua nomeação em virtude de contratações temporárias para as vagas existentes, devem os efeitos financeiros decorrentes da concessão da segurança retroagir à data da impetração.2. Recurso ordinário provido. (grifei) É importante que fique claro que essa decisão reconheceu o direito ao Interessado a receber todas as diferenças remuneratórias relativas ao período de 17/6/2003 (data da impetração do mando de segurança) a 29/9/2009 (dia imediatamente anterior a sua posse), que em verdade correspondem a períodos não laborados, mas com efeitos financeiros reconhecidos judicialmente.

Também é importante que ressaltar que a indigitada decisão transitou em julgado em 11/02/2011, de modo que partir dessa data o interessado tem ciência, inequívoca, dos direitos as férias relativas aos exercícios de 2003 a 2009.

Já em fase de cumprimento do acórdão, nos autos dos Embargos à Execução nº 446292-35.2012.8.09.0000 (201294462920), propostos pelo Estado de Goiás contra o cumprimento da ordem concessiva da segurança prolatada nos autos do Mandado de Segurança nº 107124-17.2003.8.09.0000 (200301071246), os direitos relativos as férias não gozadas, acrescidas de 1/3 constitucional (aqui pleiteados na forma indenizada), foram excluídas do montante, por entender o julgador que elas poderiam ser usufruídas a qualquer tempo pelo servidor ativo no serviço público, ou indenizadas ao passar à inatividade, exonerar-se, ou demitir-se do cargo.

Importa frisar que, os direitos relativos as férias não gozadas, acrescidas de 1/3 constitucional, relativas aos exercícios 2003 a 2009, objeto da presente Reclamação, foram excluídos da execução, tendo sido expressamente consignado na decisão que o Interessado deveria solicitá-los diretamente ao TCMGO.

Em 16/3/2013 o Reclamante foi desligado deste Tribunal, tendo em vista sua exoneração, a pedido e somente em 22/7/2019, mais de 5 (cinco) anos após o rompimento do vínculo funcional, o Reclamante pleiteou junto a este Tribunal, mediante processo nº 10429/2019, a indenização das férias não gozadas, relativas aos exercícios de 2003 a 2009, acrescidas de 1/3 constitucional e demais acréscimos legais.

Registre-se que, quando o Reclamante foi exonerado (16/3/2013), já possuía, desde 11/02/2011, ciência, inequívoca, dos direitos as férias relativas aos exercícios de 2003 a 2009, sendo que poderia, inclusive, tê-las gozado. Possuía também, conhecimento de que tais direitos não integravam a execução de sentença.

Fixados os marcos temporais que envolvem a presente questão, passemos a análise os argumentos trazidos na presente Reclamação.

Inicialmente, cabe pontuar que, quanto a indenização de férias não gozadas e seus consectários constitucionais e legais, é pacífico o entendimento no sentido de que o direito nasce no momento da exoneração ou aposentadoria, uma vez que, a partir daí não é mais possível o gozo das férias acumuladas, remanescendo ao Interessado tão somente o direito à indenização, o qual, desde então, já pode ser cobrado.

Nos termos do art. 189 do Código Civil "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206".

Portanto, se o direito à indenização das férias não gozadas e seus consectários constitucionais e legais, nasce com a exoneração ou aposentadoria, não havendo o pagamento estamos diante de uma violação de direito, sendo este o marco inicial da fluência do prazo prescricional.

Sobre essa questão, prudente colacionar recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça - STJ e do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás - TJGO, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. AJUIZAMENTO CONTRA ACÓRDÃO DE TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL. TERMO INICIAL DE PRAZO DECADENCIAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de Reclamação em que o reclamante pleiteia que seja anulada a decisão proferida no processo 1000538-93.2018.8.26.0531, do Colégio Recursal de Catanduva, uma vez que afronta a autoridade dos julgados do STJ, declarando prescrita qualquer verba anterior ao quinquênio que antecede a ação. 2. In casu, é incabível o manejo da reclamação como sucedâneo recursal, como se nota no caso concreto, não havendo nenhuma mácula à competência ou decisum do STF ou STJ. Assim, verifica-se que a Reclamação ajuizada com base no art. 988 do CPC/2015 pressupõe a demonstração de que o Tribunal de origem negou, de forma expressa, a autoridade de decisão proferida pela Corte ad quem (o que não se constata no presente caso), sob pena de banalizar o instrumento processual como mero sucedâneo recursal destinado a trazer ao STJ o rejulgamento da causa. (AgInt na Rcl 34.655/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 13.4.2018; AgRg na Rcl 29.701/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 19.12.2017; RCD na Rcl 15.161/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 18/12/2013; AgInt na Rcl 33.772/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 4.10.2017; AgRg na Rcl 14.113/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 15/3/2016; AgInt na Rcl 35.831/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 4/4/2019). 3. Ainda que assim não fosse, é pacífico o entendimento do STJ no sentido de que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional, no caso de pedido de indenização de licença-prêmio ou das férias não gozada vencidas, convertidas em pecúnia, é a data da aposentadoria ou da exoneração do servidor, pois nesse momento rompeu-se a relação funcional com a Administração Pública. Precedentes: Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 699.645/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 7/11/2005 p. 361; REsp 1.254.456/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 2/5/2012. 4. Reclamação não conhecida. (STJ - Rcl:

39265 SP 2019/0334600-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/03/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/06/2020) Mandado de Segurança. Marcação de ofício de férias acumuladas. Afastada. Inobservância à Lei Estadual nº 20.756 /2020. I - Prazo prescricional para pleitear indenização por férias não usufruídas. A contagem do prazo prescricional quinquenal para o pedido de férias não gozadas inicia-se da aposentaria do servidor público ou de sua exoneração. Precedentes do STJ. II - Período para regularização das férias acumuladas. A Lei Estadual nº 20.756 /2020 possibilitou a concessão de férias de ofício pela Administração Pública como penalidade ao servidor público que acumular mais de 02 (dois) períodos não usufruídos, prevendo o lapso temporal de 36 (trinta e seis) meses após a sua vigência para a regularização dos períodos acumulados além do limite legal e para marcação compulsória, no caso de inércia. III - Violação ao direito líquido e certo do impetrante. Tendo a Lei Estadual nº 20.756 /2020 garantido o prazo de 36 (trinta e seis) meses para a regularização das férias acumuladas dos servidores públicos estaduais, resta impositiva a concessão da segurança ora vindicada, a fim de afastar a determinação contida no Memorando nº 248/2020 - GGDP-05542, amparado na Instrução Normativa nº 1474/2020 - GSE, de marcação até 31/12/2020 das férias do impetrante referentes ao exercício de 2016. Segurança concedida. (TJ-GO - Mandado de Seguranç a Cí vel: 05077663820208090000 GOIÂNIA, Relator: Des(a). CARLOS ALBERTO FRANÇA, Data de Julgamento: 24/02/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 24/02/2021) No caso dos autos, a exoneração ocorreu em 16/3/2013 e o pedido administrativo de indenização só foi requerido junto a este Tribunal em 22/7/2019 (processo nº 10429/19), transcorridos, portanto, mais de cinco (5) anos, estando evidente a ocorrência da prescrição quinquenal quanto ao direito do Interessado de reivindicar a indenização das férias não gozadas, relativas aos exercícios de 2003 a 2009, acrescidas de 1/3 constitucional e acréscimos legais.

Por esse motivo (ocorrência de prescrição quinquenal) o pedido do Reclamante, autuado sob o nº 10429/19, foi indeferido pelo Despacho nº 4256 /2019.

Contudo, o Interessado interpôs a presente Reclamação por discordar quanto à data inicial da contagem do prazo prescricional considerada por este Tribunal, qual seja, data de sua exoneração (16/3/2013).

Em contraposição ao entendimento exarado no referido Despacho nº 4256 /2019, o Reclamante, apresenta nas razões de folhas 1 a 7 dois possíveis e distintos marcos iniciais para a fluência da prescrição do direito reclamado.

Foram apresentadas pelo Reclamante duas teses quanto a real data de início da contagem do prazo prescricional, sendo a primeira no sentido de que a prescrição não se operou uma vez que foi interrompida com despacho do juiz que ordenou a citação do Estado de Goiás nos autos da Execução de Sentença no Mandado de Segurança.

Por outro lado, sustenta, alternativamente, que o início da fluência do prazo prescricional seria 30/08/2016, data do registro de sua exoneração no TCEGO, uma vez que a exoneração é ato administrativo complexo.

Ora, qual seria então a data inicial para a contagem do prazo prescricional do direito pleiteado? conforme exaustivamente demonstrado nas manifestações da Advocacia Setorial, não resta dúvida, de que é a data do rompimento do vínculo do Interessado com este Tribunal (exoneração a pedido em 16/03/2013), estando este entendimento, inclusive amparado por farta jurisprudência.

Ademais, conforme evidenciado no Despacho nº 250 /2019 (proc. 10429/2019), da Advocacia Setorial, a exclusão da indenização de férias e seus consectários constitucionais e legais (aqui reclamada), nos autos de cumprimento de sentença, não ensejou a interrupção do prazo prescricional para o interessado requerer o pagamento na via administrava.

Isso porque, desde o início da execução as férias, referente aos exercícios 2003 a 2009, foram excluídas do montante a ser ali indenizado, por entender o julgador que elas poderiam ser usufruídas a qualquer tempo pelo servidor ativo no serviço público, ou indenizadas ao passar à inatividade, exonerar - se, ou demitir-se do cargo.

O Reclamante tinha ciência de tal exclusão e mesmo assim, após sua exoneração, a pedido, tentou novamente inserir tais verbas na execução, já em andamento, razão pela qual em 10/10/2018, a Corte Especial do TJGO rejeitou novamente o pedido, mas agora reconhecendo-o pedido como "clara e indevida inovação recursal".

Diante disso, não cabe alegar, como fez o Reclamante, que houve interrupção do prazo prescricional para o requerimento administrativo junto a este Tribunal em razão da execução em andamento, já que as verbas aqui requeridas não integravam a execução.

É primordial que se entenda que, a interrupção da prescrição ocorre, nos termos do inciso I do art. 202 do Código Civil, e conforme citado pelo próprio interessado pelo "despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual" e não pela mera tentativa de inserir, mediante clara inovação recursal, um pedido de pagamento, em Execução de Sentença, totalmente fora do objeto da execução, como ocorreu no caso posto.

Veja transcrição da decisão proferida nos embargos de declaração, impugnando o entendimento externado no julgamento do agravo regimental nos embargos à execução:

Por fim, quanto ao pedido do primeiro embargante (Eduardo) para recebimento de indenização de férias acrescidas de terço constitucional e licença prêmio em razão de exoneração havida em 16/03/2013, duas são as considerações: primeiro, a súplica representa clara e indevida inovação recursal, tendo em vista que a presente execução de acórdão limita ao período entre 17/06/2003 e 29/09/2009. Portanto, toda e qualquer cobrança relativa a período posterior deve ser postulada em novo requerimento administrativo ou judicial.

Por inovação recursal, entende-se evento em que a parte, em sede recursal, utiliza-se de argumentos ou apresenta pedidos não trazidos e/ou discutidos inicialmente. Tal situação, ofende os princípios da ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição e não serve de argumento capaz de interromper o prazo prescricional.

Realmente, a regra prevista no Código de Processo Civil e no Código Civil, é que a citação do Réu, na ação de conhecimento interrompe o fluxo do prazo prescricional, o qual volta a correr após o trânsito em julgado da sentença, para o manejo da execução.

É importante que fique claro que o trânsito em julgado da sentença de conhecimento não representa nenhum tipo de violação a direito material, e é exatamente por isso que ele não faz nascer uma nova pretensão, mas tão-somente faz voltar a correr o prazo prescricional da pretensão (única) que nasceu quando da violação ao direito subjetivo discutido em Juízo.

Resumindo, a pretensão nasce com a violação ao direito material (art. 189 do CC) e se extingue pelo decurso do prazo prescricional. Esse prazo, por seu turno, interrompe-se com a citação no processo de conhecimento (art. 202, I do CC) e volta a correr da data do último ato desse processo: a sentença, após o trânsito em julgado (art. 202, parágrafo único do CC).

Assim, no caso em questão, não há como reconhecer que houve interrupção da prescrição, para o requerimento administrativo junto ao TCMGO, "pelo despacho que ordenou a citação do Estado de Goiás nos autos em fase de execução" por dois motivos.

Primero porque interrupção da prescrição, que ocorre apenas uma vez (art. 202 do CC), já incidiu no momento da citação da ação de conhecimento, e voltou a correr, para a interposição da execução, com o trânsito em julgado, em 11/02/2011, quando o STJ que determinou o pagamento retroativo das diferenças remuneratórias desde a impetração do mandado de segurança.

Segundo, porque, a indenização requerida nestes autos, nunca compôs a execução, por ter sido expressamente excluídas nos autos da execução, tendo sido inclusive reconhecida a tentativa do Reclamante em ali inseri-la como "clara e indevida inovação recursal", conforme já transcrito deste documento.

Assim, não há dúvida de que o marco para o início da prescrição da indenização em questão foi o desligamento do servidor, não havendo que se falar em interrupção do prazo pela citação no processo de execução.

Repise-se, desde 11/02/2011, quando ocorreu o trânsito em julgado da parte do acórdão do STJ que determinou o pagamento retroativo das diferenças remuneratórias desde a impetração do mandado de segurança (17/6/2003), o Interessado sabia que poderia usufruir suas férias não gozadas, reconhecidas retroativamente. E, mesmo tendo sido exonerado, a pedido, em 16/03/2013, não requereu administrativamente a indenização, por mais de 5 (cinco) anos, sendo evidente, portanto, a ocorrência da prescrição.

Ainda, em relação a tese do Reclamante, de que o marco inicial para a prescrição seria a data do registro da sua exoneração no TCEGO, é importante registrar que acatar tal entendimento, importaria reconhecer que qualquer pagamento decorrente do rompimento de vínculo de servidor somente poderia ocorrer após o registro no respectivo tribunal de contas, inclusive nos casos de aposentadoria.

Do contrário, Administração Pública não só pode como deve pagar as verbas decorrentes do desligamento do servidor, a partir da data em que ocorre a ruptura, o desfazimento do vínculo, e não só após homologação do ato pelo tribunal de contas.

Conforme ressaltado pela Advocacia Setorial, somente em situações peculiares, em que há reforma ou revisão do ato de desvinculação do servidor, o que não existiu na hipótese em apreciação, o e. Superior Tribunal de Justiça estabelece outro marco temporal para a prescrição, justamente porque só aí as características do ato complexo podem influenciar na exigibilidade do direito pretendido, protraindo-o para momento posterior, como se observa, mutatis mutandis, no seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. SUPOSTA PRETERIÇÃO. DESCABIMENTO DA ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E NÃO CONTADA EM DOBRO COMO TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE SE NÃO CONFIGURADA A MÁ-FÉ.

1. É deficiente a assertiva genérica de violação do art. 1.022 do CPC/2015, configurada quando o jurisdicionado não expõe objetivamente os pontos supostamente omitidos pelo Tribunal local e não comprova ter questionado as suscitadas falhas nos embargos de declaração. Incidência da Súmula 284/STF.

2. A análise da relevância de dispositivos da Constituição Federal , ditos omitidos, para o julgamento da causa demandaria o exame das questões constitucionais a eles pertinentes, o que não é admitido em recurso especial. Precedentes.

3. Conforme orientação estabelecida pela Primeira

Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.254.456/PE, examinado pela sistemática do art. 543-C do CPC/1973, "[ ... ] a contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada tem como termo a quo a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público [ ... ]".

4. O julgamento proferido pela Corte Especial no MS 17.406/DF não contraria aquela posição. O fundamento de que o prazo tem início somente com o registro da aposentadoria no Tribunal de Contas, por tratar-se de ato complexo, não foi acompanhado pela maioria dos Ministros, como se extrai das notas taquigráficas. Prevaleceu outro argumento, também da relatoria, no sentido de que a contagem iniciouse após o reconhecimento do direito à conversão na seara administrativa, que, na específica hipótese dos autos, somente ocorreu após a aposentação e a homologação pelo TCU. Tinha-se, portanto, caso absolutamente peculiar.

5. No julgamento dos EAREsp 962.250/SP, a Corte Especial definiu que, em obediência ao princípio da simetria, a previsão do art. 18 da Lei n.

7.347/1985 deve ser interpretada também em favor do requerido na ação civil pública, mesmo quando ajuizada por ente público distinto do Parquet ou por sindicato. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (REsp 1833259/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 02/03/2020) Nas hipóteses comuns, em que a exoneração ou aposentadoria é concedida pela autoridade competente, vale a observação Min. Teori Zavascki, para quem a jurisprudência que está citada a respeito de ato complexo, diz respeito ao prazo de decadência para a administração rever o ato de aposentadoria, e não para o nascimento da pretensão do servidor de exigir o pagamento de vantagens ou indenizações devidas em virtude do rompimento do vínculo com a Administração Pública, em virtude de exoneração, demissão ou aposentadoria:

"Se o ato administrativo não está aperfeiçoado, porque é um ato complexo, o termo inicial para a decadência das medidas revisionais, conta-se da decisão do Tribunal de Contas.

Mas a situação aqui é bem diferente. Aqui se trata de um benefício em favor do aposentado, a cujo respeito não haverá pronunciamento algum do Tribunal de Contas. Se dissermos que esse benefício só se torna exigível depois da aprovação pelo Tribunal de Contas, a Administração não poderia pagá-lo antes dessa aprovação. Aliás, não poderia pagar nenhum benefício financeiro de aposentadoria, se dissermos que é condição para o pagamento a referida aprovação do Tribunal de Contas.

Todavia, como a Administração não só pode como deve pagar a licença prêmio a partir da data que ela concede a aposentadoria, é daí que nasce eventual pretensão a reclamar em juízo questão correspondente. Vale dizer, a propositura da ação judicial independe da homologação do Tribunal de Contas, sendo irrelevante a questão de ser complexo ou não o ato de aposentadoria. O termo a quo da prescrição surge com o nascimento da pretensão de reclamar o pagamento da licença prêmio e esse nasce da concessão da aposentadoria e não da sua homologação pelo TCU."

Relativamente ao novo argumento, apresentado na petição juntada aos autos em 26/3/2021, que se refere à possível prática de comportamento contraditório pelo Estado de Goiás, por pleitear na execução judicial a exclusão das parcelas de férias não gozadas e licenças-prêmios sob a alegação de que poderiam ser gozadas ou indenizadas administrativamente, e posteriormente, tê-las indeferido na via administrativa, por meio deste Tribunal de Contas, razão não assiste ao Reclamante, uma vez que seu pedido foi indeferido pela ocorrência de prescrição e não por negativa de mérito.

Obviamente, quando na execução foi dito que os direitos em questão poderiam ser queridos administrativamente, esse pedido deveria ser feito dentro do prazo prescricional, o que não ocorreu, já que o requerimento foi autuado após transcorridos mais de 5 anos da exoneração.

Ademais, a na própria decisão judicial, consta a possibilidade de ter que haver novo requerimento judicial, decorrente do indeferimento administrativo, veja, mais uma vez, a transcrição da decisão proferida nos embargos de declaração, impugnando o entendimento externado no julgamento do agravo regimental nos embargos à execução:

Assim, em face de tudo que foi acima exposto, este Relator apresenta seu voto no sentido de conhecer da Reclamação e, no mérito, negar-lhe provimento, RESOLVE:

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, acolhendo a manifestação do Relator, conhecer da Reclamação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo o Despacho nº 4256 /2020, de 30.10.2019, da Presidência deste Tribunal, que indeferiu o pedido de indenização de férias não gozadas, relativas aos exercícios de 2003 a 2009, no total de 60 (sessenta) dias por ano, acrescidas de 1/3 constitucional e demais acréscimos legais.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, 31 de Março de 2021.

Presidente: Daniel Augusto Goulart

Relator: Joaquim Alves de Castro Neto.

Presentes os conselheiros: Cons. Daniel Augusto Goulart, Cons. Fabricio Macedo Motta, Cons. Francisco José Ramos, Cons. Joaquim Alves de Castro Neto, Cons. Sérgio Antônio Cardoso de Queiroz, Cons. Valcenôr Braz de Queiroz, Cons. Sub. Flavio Monteiro de Andrada Luna, Cons. Sub. Irany de Carvalho Júnior, Cons. Sub. Maurício Oliveira Azevedo, Cons. Sub. Vasco Cícero Azevedo Jambo e o representante do Ministério Público de Contas, Procurador José Gustavo Athayde.

Votação:

Votaram(ou) com o Cons.Joaquim Alves de Castro Neto: Cons. Daniel Augusto Goulart, Cons. Fabricio Macedo Motta, Cons. Francisco José Ramos, Cons. Sérgio Antônio Cardoso de Queiroz, Cons. Valcenôr Braz de Queiroz.

Declararam impedimento/suspeição: Irany de Carvalho Júnior (Impedimento).

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