Instrução Normativa nº 4/2022

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 4/2022 - Técnico-Administrativa Extraordinária

Dispõe sobre a possibilidade de contratar diretamente, por meio de dispensa de licitação, com empresa pública ou sociedade de economia mista criada pela Administração Direta, com finalidade específica e preços compatíveis com o praticado no mercado, com fundamento no inciso IX do art. 75 da Lei 14.133 , de 1º de abril de 2021.

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS (TCMGO), no uso de suas atribuições legais e regimentais, com fundamento no artigo 80 da Constituição Estadual, no art. 3º e no inciso XIV do art. 1º da Lei Estadual nº 15.958 , de 18 de janeiro de 2007 ( Lei Orgânica do TCMGO) e no art. 3º do Regimento Interno do TCMGO, e

Considerando que, até dois anos após a publicação da nova Lei de Licitações, a Administração poderá optar por contratar diretamente de acordo com essa norma ou conforme os demais diplomas legais ainda vigentes (ainda em curso de revogação), contanto que a opção escolhida seja expressamente indicada no instrumento da contratação, vedada a aplicação combinada da nova lei com as anteriores;

Considerando que a exclusão do trecho "em data anterior à vigência desta Lei", constante no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8666 , de 21 de junho de 1993, é um "silêncio eloquente", intencional da norma, e não se caracteriza como um caso de lacuna normativa, a ser integrada pelas diretrizes previstas na Lei nº 4.657 , de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB);

Considerando que a não repetição do citado trecho faz com que entidades estatais possam ser contratadas por dispensa de licitação, independente da data de criação, desde que observadas as demais condicionantes legais;

Considerando que o silêncio também é fonte normativa, uma vez que pode ser interpretado de modo a revelar o que constitui, ou não, o conteúdo da norma; de onde decorre a denominação de "silêncio eloquente" à norma permissiva, obtida em leitura a contrario sensu da "fala cogente" dessa;

Considerando que o instituto pressupõe o afastamento da analogia, aplicável apenas quando na norma houver evidente lacuna (nesse sentido, vide STF: Recurso Extraordinário nº 130.552), o que não é o caso;

Considerando, por fim, o inteiro teor do Acórdão nº 5842/2021, do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, exarado em Consulta realizada pela Goiás Telecomunicações S.A. (GOIÁSTELECOM), que dispõe sobre a possibilidade de se contratar diretamente, por meio de dispensa de licitação, com empresa pública ou sociedade de economia mista criada pela Administração Direta, com finalidade específica e preços compatíveis com o praticado no mercado, com fundamento no inciso IX do art. 75 da Lei 14.133 , de 1º de abril de 2021;

Considerando o teor do Parecer JUR nº 244/2022, da Assessoria Jurídica da Presidência, constante nos autos de nº 01373/2022,

RESOLVE:

Art. 1º Instituir parâmetros mínimos para procedimentos, rotinas, deveres e responsabilidades a serem observados, quando o objetivo for a contratação direta, por meio de dispensa de licitação, com empresa pública ou sociedade de economia mista criada pela Administração Direta, com finalidade específica e preços compatíveis com o praticado no mercado, com fundamento no inciso IX do art. 75 da Lei 14.133 , de 1º de abril de 2021.

Art. 2º Os órgãos, entidades e Poderes discriminados no art. 1º da Lei nº 14.133 /2021 podem realizar contratação direta com órgão ou entidade que integre a Administração Pública, com fundamento no inciso IX do art. 75 da mesma Lei, e, nessa hipótese, não incidirá a limitação temporal prevista no inciso VIII do artigo 24 da Lei nº 8.666 , de 21 de junho de 1993, desde que observada a vedação da parte final do art. 191 do novo estatuto, e ainda, as seguintes condições:

I - o órgão/entidade a ser contratado deve ter sido criado com a finalidade específica de prestar serviços públicos de suporte à Administração Pública;

II - o órgão/entidade a ser contratado deve ter sido criado com a finalidade específica de fornecer bens e serviços que sejam o objeto central da demanda a ser suprida pela contratação direta;

a) deve existir relação de pertinência entre o serviço a ser prestado ou os bens a serem alienados ou adquiridos e o objetivo institucional ou social do órgão/entidade;

III - as entidades que se dedicam à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou de prestação de serviços, não podem ser contratadas por dispensa de licitação fundamentada no inciso IX do art. 75 da Lei 14.133 /2021, em consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, uma vez que se sujeitam ao regime jurídico das empresas privadas, nos termos do art. 173 da Constituição da República;

IV - o preço pactuado deve ser compatível com o praticado no mercado, o que deve estar devidamente demonstrado pela contratante, sob pena de ilegalidade/antieconomicidade do ajuste;

V - deve ser demonstrado que a contratada dispõe de suficiente qualificação técnica e operacional para executar o objeto almejado, sendo ilegal a subcontratação total da execução de objeto contratado, admitida apenas a subcontratação parcial, limitada a materiais e serviços acessórios ao cumprimento da obrigação principal, hipótese que deve estar devidamente prevista e delimitada no instrumento do ajuste;

VI - o contratante deve ter personalidade jurídica de direito público interno e, enquanto viger o período fixado pelo art. 191 da Lei nº 14.133 /2021, deve declarar expressamente que a despesa se sujeita ao novo estatuto de licitações;

VII - a Administração contratante deve observar os demais requisitos gerais incidentes sobre toda e qualquer contratação direta, previstos no art. 72 da Lei 14.133 /2021.

Art. 3º Esta Instrução Normativa não abrange quaisquer outros elementos de conformidade afora o aqui tratado, nem elementos de legitimidade e economicidade, todos de responsabilidade dos agentes da Administração Pública Estadual, e nem exclui a possibilidade da referida contratação direta, se executada, ser submetida à fiscalização por parte do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás (TCMGO).

Art. 4º Compete à Assessoria de Comunicação promover ampla divulgação do estabelecido nesta Instrução Normativa.

Art. 5º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, 5 de Abril de 2022.

Presidente: Joaquim Alves de Castro Neto

Relator: Valcenôr Braz de Queiroz.

Presentes os conselheiros: Cons. Daniel Augusto Goulart, Cons. Francisco José Ramos, Cons. Joaquim Alves de Castro Neto, Cons. Sérgio Antônio Cardoso de Queiroz, Cons. Valcenôr Braz de Queiroz, Cons. Sub. Flavio Monteiro de Andrada Luna, Cons. Sub. Irany de Carvalho Júnior, Cons. Sub. Maurício Oliveira Azevedo e o representante do Ministério Público de Contas, Procurador Henrique Pandim Barbosa Machado.

Votação:

Votaram(ou) com o Cons.Valcenôr Braz de Queiroz: Cons. Daniel Augusto Goulart, Cons. Francisco José Ramos, Cons. Joaquim Alves de Castro Neto, Cons. Sérgio Antônio Cardoso de Queiroz, Cons. Sub.Flavio Monteiro de Andrada Luna, Cons. Sub.Irany de Carvalho Júnior.

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