Texto vigenteTCMGO · GO

Acórdão Consulta nº 20/2016

PROCESSO N. : 00408/16 INTERESSADO :MUNICÍPIO DE MINEIROS

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 17, DE 07 DE DEZEMBRO DE 2016.

PROCESSO N. : 00408/16 INTERESSADO:MUNICÍPIO DE MINEIROS

ASSUNTO: Consulta

CONSULENTE: Prefeito Municipal - Sr. Agenor Rodrigues de Rezende

RELATOR: Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo

REVISOR: Conselheiro Joaquim Alves de Castro Neto

CONSULTA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÕES. INCIDÊNCIA NO TETO REMUNERATÓRIO. CÔMPUTO NO LIMITE COM GASTOS DE PESSOAL. PLANTÕES MÉDICOS PODERÃO EXTRAPOLAR O TETO DEPENDENDO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO.

Valores pagos a título de plantões médicos prestados com habitualidade, adicional de horas extras e de insalubridade possuem caráter remuneratório;

Adicionais de horas extras, de insalubridade e gratificações. Incidem no teto remuneratório estabelecido no inciso XI do art. 37 da CF, devendo ser contabilizados como despesas de pessoal para os efeitos estabelecidos no art. 19 da LRF.

Plantões médicos poderão extrapolar o teto remuneratório, adiante das circunstâncias do caso concreto, com fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana, direito à saúde e interesse social;

Valores utilizados no pagamento de pessoal efetivo, oriundos de transferência de outros entes da federação, para atendimento de programas específicos da saúde, incidirão no cômputo do limite com gastos de pessoal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 00408/16, que tratam sobre consulta formulada pelo Sr. Agenor Rodrigues de Rezende, Prefeito do município de Mineiros, questionando a esta Corte de Contas sobre a incidência no teto remuneratório do funcionalismo público dos valores pagos a título de plantões médicos, adicional de insalubridade, horas extras e gratificações, o impacto destas verbas no limite com gasto de pessoal e a sua discriminação na folha de pagamento e, ainda, acerca da aplicação de verbas recebidas de outros entes para atendimento de programas específicos de saúde, para pagamento de servidores efetivos no município e o seu cômputo no limite com gastos de pessoal.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Revisor em:

1. Conhecer da presente consulta, em razão da presença dos pressupostos de admissibilidade previstos no art. 31 da Lei Orgânica deste Tribunal;

2 . Responder o questionamento do consulente, abaixo transcrito, rios termos pontuados nos subitens 2.1, 2.2 e 2 .3:

"se os valores pagos aos médicos (efetivos), por plantões médicos, adicional de insalubridade, horas extras e gratificações, entram na conta geral da remuneração dos servidores públicos, que tem como limite constitucional o subsídio do Prefeito (art. 27, XI, da CF);"

2.1. Os valores pagos aos médicos (servidores efetivos) a título de plantões médicos prestados de forma habitual, adicional de insalubridade, horas extras, possuem natureza remuneratória, devendo incidir no corte do teto salarial estabelecido no inciso XI do art. 37 da CF, que em âmbito municipal consiste rio subsídio pago ao prefeito. As gratificações, sejam de caráter pessoal ou de outra natureza, por representarem vantagens pecuniárias, também incidirão no teto remuneratório do servidor público conforme pacificado após a EC 41 /2003.

2.2. Os plantões médicos prestados de forma não habitual, possuem caráter indenizatório não incidindo no corte do teto salarial estabelecido no inciso XI do art. 37 da CF;

2.3. A verificação da habitualidade ou não dos plantões médicos deverá realizada na análise do caso concreto;

2.4. Em determinadas circunstâncias, no caso concreto, é possível admitir que o pagamento realizado ao servidor efetivo, a título de plantões médicos ultrapasse o subteto remuneratório delimitado pelo

Art. 37, XI, da Constituição Federal , com fundamento nos princípios constitucionais previstos no

Art. 1º, III (princípio fundamental da dignidade da pessoa humana) e no

Art. 6º (direito social à saúde), o princípio da máxima efetividade (em relação à maior eficácia social), e, ainda, no interesse público das sociedades, diante da realidade fática vivenciada por diversos municípios brasileiros.

2.5. A possibilidade prevista no subitem anterior, fica condicionada à caracterização das circunstâncias excepcionais dos citados conflitos, cabíveis, por exemplos, nas seguintes hipóteses: Municípios com pouca representatividade econômica, distantes dos grandes centros, com valor do subsídio do prefeito incompatível com os salários de médicos no mercado, carência de profissionais médicos na localidade.

2.6. Em nenhuma hipótese a remuneração total poderá ultrapassar o teto remuneratório nacional, que é o subsídio dos Ministros do STF.

"se essas verbas implicam no limite de gastos com pessoal (art. 19 e 20 da LRF) e como seria o registro dessas verbas na folha de pagamento; e"

2.7. Por caracterizarem verbas de natureza remuneratória. o plantão médico prestado de forma habitual, o adicional de insalubridade, o adicional de horas extras e gratificações deverão ser computados no limite com gasto de pessoal. Orientação acerca do registro destas verbas na folha de pagamento não será objeto de resposta neste acórdão por extrapolar os objetivos dos processos consulta, todavia, há orientações acerca do procedimento a ser observado pelo consulente na fundamentação do voto do Relator constante no relatório do voto Revisor.

2.8. Os plantões médicos prestados de forma não habitual, por se tratarem de verba indenizatória não deverão incidir na despesa bruta de pessoal, conforme orientação da Secretaria do Tesouro Nacional, Anexo I do Manual de Demonstrativos Fiscais - 6ª Edição.

"se as verbas repassadas pela União ou pelo Estado, através de programas específicos da saúde (sus), que são utilizadas para pagamento da folha de servidores efetivos do Município, contam no limite de gastos com pessoal (art. 19 e 20 da LRF)."

2.9. Conforme Manual de Demonstrativos Fiscais da Secretaria do Tesouro Nacional os recursos advindos de outros entes (União ou Estado) caracterizarão transferências correntes devendo compor a Receita Corrente Líquida para fins de aferição do limite com gastos de pessoal. As despesas realizadas pelo Município, utilizando estas verbas, para fins de pagamento de pessoal efetivo, deverão ser computadas no limite com gastos de pessoal, conforme previsto no artigo 18 da LRF.

3. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 07 DEZ 2016

Honor Cruvinel de Oliveira

Presidente

Cons. Maria Teresa Garrido Santos

Cons. Sebastião Monteiro

Cons. Francisco Ramos

Cons. Nito Resende

Cons. Daniel GouIart

Cons. Joaquim de Castro (Revisor)

Cons. Subst. Vasco C. A. Jambo (Relator, não votante)

Presente: Ministério Público de Contas

PROCESSO N. : 00408/16

INTERESSADO: MUNICÍPIO DE MINEIROS

ASSUNTO: Consulta

CONSULENTE: Prefeito Municipal - Sr. Agenor Rodrigues de Rezende

RELATOR: Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo

REVISOR: Conselheiro Joaquim Alves de Castro Neto

1. RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Sr. Agenor Rodrigues de Rezende, Prefeito do município de Mineiros, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal de Contas acerca das seguintes indagações:

1) se os valores pagos aos médicos (efetivos), por plantões médicos, adicional de insalubridade, horas extras e gratificações, entram na conta geral da remuneração dos servidores públicos, que tem como limite constitucional o subsídio do Prefeito (art. 27, XI, da CF);

2) se essas verbas implicam no limite de gastos com pessoal (art. 19 e 20 da LRF) e como seria o registro dessas verbas na folha de pagamento; e

3) se as verbas repassadas pela União ou pelo Estado, através de programas específicos da saúde (sus), que são utilizadas para pagamento da folha de servidores efetivos do Município, contam no limite de gastos com pessoal (art. 19 e 20 da LRF).

Vieram os autos instruídos com o parecer jurídico de fls. 04/014, no qual se concluiu que:

(...) Dessa forma a título de conclusão pareceirista, vimos a possibilidade de realizar o pagamento aos profissionais da área médica em decorrência da natureza indenizatória, mesmo que ultrapasse o teto constitucional.

(...) Portanto, em outra análise sobre a matéria, se o repasse federal não é específico e nem integral para garantir a remuneração de servidores que integrarão os respectivos programas, através de servidores municipais, a natureza do repasse pode ser concebida como `assistência financeira` ou `incentivo` aos servidores. Não se trataria, então, de `gastos com pessoal`, mas sim de simples transferência de valores, pois o Município serve tão somente como intermediário".

Inicialmente, por meio do Despacho nº 42 /2016 - GABVJ (fl. 26) foram os autos encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca, no intuito de que esta informasse a existência de resolução/acórdão respondendo matéria semelhante.

De conformidade com Despacho nº 011 /2016 (fl. 30), a Divisão de Documentação e Biblioteca informou as ementas de resoluções deste Tribunal relacionadas ao questionamento contido nos autos.

Por meio do Despacho nº 233 /16 - GABVJ (fls. 30, verso), esta relatoria remeteu os autos à Secretaria de Atos de Pessoal, para análise técnica do feito, nos termos regimentalmente definidos.

1.1 DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

Encaminhados os autos à Secretaria de Atos de Pessoal, esta exarou o Certificado nº 1178/16 (fls. 31-38) manifestando nos seguintes termos:

II - FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Da admissibilidade

São requisitos da Consulta, nos termos do art. 31 da LOTCM c/c art. 199 do Regimento Interno:

a) legitimidade ativa;

b) a indicação precisa do seu objeto;

c)estar redigida de forma articulada;

d) instrução do pedido com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente;

e) versar sobre tese jurídica abstrata;

f) inexistência de manifestação prévia do Tribunal sobre o tema. Conforme previsto no art. 199, I, do Regimento Interno do TCMGO, a consulente é parte legítima para efetuar consultas a esta Corte de Contas, em razão de ocupar o cargo de Prefeito Municipal.

A consulta contém a indicação de seu objeto, está redigida de forma articulada, foi devidamente instruída com o parecer jurídico, é possível abstrair do pedido tese jurídica abstrata, inexiste manifestação prévia sobre do TCMGO sobre o tema e a matéria a ser respondida está compreendida no rol de competências desta Corte de Contas.

Diante disso, a SAP manifesta pelo conhecimento da consulta. Ultrapassada essa análise preliminar, passa-se ao mérito.

2.2. Do mérito

2.2.1. Vantagens pecuniárias que integram o teto remuneratório dos servidores públicos

O consulente pleiteia que esta Corte manifeste sobre a seguinte dúvida, in verbis (f. 01):

a) se os valores pagos aos médicos (efetivos), por plantões médicos, adicional de insalubridade, horas extras e gratificações, entram na conta geral da renumeração dos servidores públicos, que tem como limite constitucional o subsídio do Prefeito (art. 27, XI, da CF);

Sobre o teto remuneratório dos servidores públicos, a Constituição Federal determina:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de QUALQUER OUTRA NATUREZA, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando - se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

Ainda, dispõe o art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título, (grifou-se)

Pelo cotejo da disposição constitucional, percebe-se que toda e qualquer vantagem pecuniária de caráter remuneratório está incluída dentro do subteto remuneratórios dos servidores públicos municipais, seja qual for sua denominação, excluindo-se as vantagens de caráter indenizatório.

No mesmo diapasão é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), senão veja - se:

"Registre-se (...) que a norma prevista no art. 37, XI, da CF, com a Redação dada pela EC 41 /2003, é autoaplicável."

(RE 372.369-AgR, voto do Rei. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-2-2012, Segunda Turma, DJE de 5 -3-2012.)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, após a EC 41 /2003, as vantagens pessoais, de qualquer espécie, devem ser incluídas no redutor do teto remuneratório, previsto no inciso XI do art. 37 da CF. (RE 464.876 - AgR, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-12-2008, Primeira Turma, DJE de 202-2009.) No mesmo sentido: RE 471.070-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31-3-2009, Segunda Turma, DJE de 24-4-2009. Vide: Al 339.636-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 16-10-2001, Primeira Turma, DJ de 14-12-2001. (grifou-se) Portanto, para saber se uma vantagem pecuniária incide ou não no cômputo do teto remuneratório constitucional é indispensável apurar a natureza jurídica da verba, se remuneratória ou indenizatória.

As horas extras possuem nítido caráter remuneratório, inexistindo dúvida nesse sentido, posto que consubstancia contraprestação em pecúnia de trabalho realizado em regime de sobrejornada.

Do mesmo modo são as gratificações, que se destinam a remunerar o servidor em razão de condições especiais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou em razão de condições pessoais do servidor (propter personam) e integram o conceito de remuneração latu sensu (vencimento somado às vantagens pecuniárias).

No caso do adicional de insalubridade, este também possui caráter remuneratório, haja vista que objetiva remunerar o servidor em razão de condição especial em que se realiza desempenha suas funções.

Tampouco há que se falar em caráter indenizatório, porque não se destina a recompor o patrimônio do servidor em prejuízo (indenização).

No mesmo sentido é a interpretação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), senão veja - se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. SALÁRIO - MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DEINSALUBRIDADEE DE PERICULOSIDADE. NATUREZA JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA A LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.

(...) 3. O salârio-matemidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

4. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e adicionais de periculosidade. insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.

5 . Consequentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de insalubridade e periculosidade. (...)

(AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 25/11/2010)

Portanto, para existir parcela de cunho indenizatório, é necessário existir causa, qual seja, inexecução de obrigação ou inadimplemento e dano (lesão patrimonial) mediato ou imediato. Inexistindo o dano, mesmo que presente a causa, não se fala em indenização

No que se refere aos valores percebidos em razão da realização de plantões médicos, o Tribunal de Contas dos Municípios em deliberação realizada pelo Grupo Técnico desta Corte, tendo como origem a análise do processo nº 09.275/14, decidiu (Extrato de Ata nº 010/2014 - f. 278/279 do Vol. 3):

1) Quanto ao pagamento de servidores acima do limite constitucional deverá ser procedido o levantamento da importância paga a maior e efetuar o procedimento de devolução, devendo ser comprovado via contabilização nos respectivos balancetes;

2) Remuneração de médicos concursados em valores superiores (plantão médico) - guando realizado pagamento de forma habitual deverá conter o corte de teto: (grifou-se)

Depreende-se, portanto, que o entendimento do TCMGO sobre o assunto é de que, em regra, os valores referentes a plantões médicos realizados por servidores públicos incidem no cômputo do subteto remuneratório dos servidores públicos e, por conseguinte, deve necessariamente sofrer o chamado "corte" ou "abate teto".

E não poderia ser de outra forma, posto que a vantagem pecuniária denominada plantão médico possui a mesma natureza jurídica da hora extra, dedicando-se a remunerar o profissional pela prestação de serviço em horário diferente da sua jornada normal de trabalho.

No caso dos médicos contratados como plantonistas, a vantagem pecuniária denominada plantão médico possui a mesma natureza jurídica do próprio salário (vencimento/remuneração), posto que essa seria sua remuneração pela sua jornada normal de trabalho.

Necessariamente conclui-se que, em qualquer caso, o plantão médico possui natureza jurídica remuneratória, até mesmo quando prestado esporadicamente, posto que não se trata de compensar dano ou ressarcir gasto do servidor público, em função do seu ofício, mas sim contraprestação pecuniária por um serviço prestado.

Do mesmo modo é o entendimento de outros Tribunais de Contas, podendo ser citado como exemplo:

A questão da remuneração de servidores públicos que ocupam cargos de médico, incluindo os que devem atender ao PSF, é tormentosa e há muitotempo vem trazendo problemas para os Municípios do Estado do Paraná.

O problema consiste no fato de que a classe médica em geral exige o pagamento de remuneração alta, na grande maioria dos casos superior aos subsídios percebidos pelo Prefeito, o que contraria à Constituição Federal (...)

Em face de tal aspecto (não poder pagar remuneração mais elevada que o do Prefeito), muitos Municípios não logram êxito na contratação de médicos.

Basicamente, existem três soluções para situação em exame:

1. Encontrar médicos que aceitem receber remuneração igual ou inferior à do Prefeito.

2 . Aumentar a remuneração do Prefeito a um patamar equivalente à remuneração de mercado de médicos. Nessa hipótese, caso se entenda que a medida pode trazer críticas, é cabível que o gestor realize a devolução, aos cofres municipais, do montante relativo ao incremento em seus subsídios.

3. Realizar uma adequação das atividades dos médicos, melhorando indiretamente a remuneração, v.g, por meio da diminuição da carga horária (desde que observadas as regras orientadoras de convênios e ajustes congêneres nos casos de programas especiais).

Cumpre salientar que se mostram indevidas as proposições da assessoria local e da Diretoria de Contas Municipais, que entendem possível a complementação da remuneração dos médicos com a instituição de, respectivamente, gratificações de caráter pessoal e ajuda de custo. Consoante muito bem aponta o Ministério Público, a concessão de tais verbas de modo habitual e sem a observação de critérios objetivos, desvirtua completamente de sua natureza. (TCE do Paraná, no Acórdão nº 1027 /07 - Pleno, em sede de Consulta)

(...)

a) De fato, o teto remuneratório estabelecido no art. 37, XI da Carta Magna abrange a remuneração de cargos empregos e funções, proventos ou qualquer outra espécie remuneratória. Assim, a remuneração do médico plantonista está compreendida na regra constitucional e, portanto, deve obedecer ao texto remuneratório. (TCE da Paraíba, Processo TC - 16.377/13, Parecer Normativo PN-TC 00004/14)

2.2.2. Vantagens pecuniárias que configuram gastos com pessoal para apuração dos limites da LRF

Ainda, o consulente requer que este Tribunal se manifeste sobre os seguintes questionamentos:

b) se essas verbas [plantões médicos, adicional de insalubridade, horas extras e gratificações] implicam no limite de gastos com pessoal (art. 19 e 20 da LRF) e como seria o registro dessas verbas na folha de pagamento; e

Sobre limite de gastos de pessoal, a Lei Complementar Federal nº 101 /00 (Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF), dispõe:

Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies REMUNERATÓRIAS, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência. (...)

Art. 19. (...)

§ 1º Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas:

I - de indenização por demissão de servidores ou

II - relativas a incentivos à demissão voluntária;

III - derivadas da aplicação do disposto no inciso II do

§ 6º do art. 57 da Constituição;

IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração a que se refere o

§ 2º do art. 18;

V - com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amapá e Roraima, custeadas com recursos transferidos pela União na forma dos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e do art. 31 da Emenda Constitucional nº 19;

VI - com inativos, ainda que por intermédio de fundo especifico. (...)

Verifica-se que a LRF estabeleceu que quaisquer espécies remuneratórias, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, são consideradas como despesas de pessoal para apuração dos limites de despesa dessa natureza insculpido no art. 20 daquela norma.

No caso em testilha, como já explanado anteriormente, os plantões médicos, adicionais (insalubridade, periculosidade e noturno), horas extras e gratificações possuem natureza remuneratória, e, portanto, são consideradas despesas de pessoal fins de apuração dos limites do art. 20 da LRF.

É o que também consigna o Manual de Demonstrativos Fiscais (MDF) da Secretaria do Tesouro Nacional (STN)l, que dispõe:

A despesa total com pessoal compreende o somatório dos gastos do Ente da Federação com ativos, inativos e pensionistas (despesa bruta com pessoal), deduzidos alguns itens exaustivamente explicitados pela própria LRF (despesas deduzidas), não cabendo interpretações que extrapolem os dispositivos legais.

(...)

Não se considera despesa bruta com pessoal os pagamentos de natureza indenizatória, que têm como característica compensar dano ou ressarcir gasto do servidor público, em função do seu ofício, e os benefícios assistenciais.

O Tribunal de Contas do Paraná2 possui orientação no mesmo sentido, conforme se depreende da Instrução Normativa nº 56/11 daquele órgão:

Art. 16. O gênero despesa com pessoal engloba os custos, gastos e dispêndios incorridos com habitualidade e duração indeterminada, com a remuneração direta e indireta ao trabalhador, as vantagens institucionais e pessoais de qualquer natureza, compulsória ou decorrente de livre pactuação em dissídios, acordos e similares.

§ 1º Para efeito do caput, são da espécie remuneratória os valores repassados em contraprestação ou pagamento pelos serviços prestados, à luz os pressupostos básicos da habitualidade, periodicidade, quantificação, essencialidade e reciprocidade, podendo ser citados os tipos:

I - salários, vencimentos e vantagens fixas e variáveis;

II - gratificações;

III - adicionais por temporalidade, expediente noturno, insalubridade, periculosidade e por atividades penosas;

IV - abonos eventuais, provisórios e por participações;

V - abono de férias e terço constitucional;

VI - subsídios e honorários a agentes políticos e membros de conselhos, quando legalmente possível a remuneração;

VII - substituições, plantões, jetons e horas extras;

VIII - proventos a inativos;

IX - pensões civis e militares;

X - 13º salário, gratificação natalina;

XI - encargos sociais e contribuições patronais recolhidos à previdência social.(...) (grifou-se)

O registro dessas verbas na folha de pagamento deve ocorrer como espécie de vantagem pecuniária que compõem a remuneração do servidor, na forma do Anexo V da Instrução Normativa (IN) nº 08/15 do TCMGO, contabilizando-o no elemento de despesa "11", conforme Anexo VI do mesmo diploma.

2.2.3. Conceito de Receita Corrente Líquida (RCL) para fins de cálculo dos limites de despesa de pessoal

Questiona o consulente, in verbis (f. 01):

c) se as verbas repassadas pela União ou pelo Estado, através de programas específicos da saúde (sus), que são utilizadas para pagamento da folha de servidores efetivos do Município, contam no limite de gastos com pessoal (art. 19 e 20 da LRF).

Sobre o tema, a LRF assim dispõe:

Art. 2º Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:

(...)

IV - receita corrente liquida: somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes (...)

Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente liquida (...) (grifou-se)

Pelo cotejo da norma, verifica-se que as porcentagens dos limites das despesas de pessoal a que se referem os art. 19 e 20 da LRF são calculados

considerando a Receita Corrente Líquida (RCL).

Para os Municípios, a RCL compõe-se daquelas receitas correntes do ente disponíveis para a realização de efetivo gasto público, filiando-se ao conceito de liquidez, deduzidas as duplicidades, a contribuição dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social, e as receitas provenientes de compensação financeira3.

Os recursos repassados pela União ou pelo Estado, através de programas específicos da saúde (SUS) consubstanciam espécie de receita pública municipal.

Para saber ser o recurso deve ser levado em consideração no cálculo da RCL deve ser verificada sua destinação, se aplicado em despesas Correntes ou de Capital.

Se a transferência de recursos repassados pela União ou pelo Estado, através de programas específicos da saúde é destinada ao custeio de despesas correntes, é classificada como receita de Corrente do Município e Transferências Correntes, integrando, portanto o cálculo da RCL.

Sobre o tema, a doutrina assevera:

Transferências Correntes - recursos recebidos de outras pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado, independentemente da contraprestação direta de bens e serviços, destinadas a atender despesas correntes. (...) (Valdecir Fernandes. Direito financeiro e controle externo: teoria, jurisprudência e 400 questões. 8ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, pág. 104)

No mesmo diapasão é o Manual de Demonstrativos Fiscais (MDF) da Secretaria do Tesouro Nacional (STN), que diz4:

Transferências Correntes

Nessa linha, registrar os ingressos, pelo valor bruto, dos recursos de outro ente ou entidade (pessoas de direito público ou privado), realizados mediante condições preestabelecidas, ou mesmo sem qualquer exigência, isto é, independentemente de contraprestação direta de bens e serviços, desde que o objetivo seja a aplicação em despesas correntes.

Esclarecedor quadro constante daquele manual, no qual ilustra como deve ser o cálculo da RCL, senão veja-se5:

RREO -

ANEXO 3 (LRF.

Art. 5º 3. inciso I)

ESPECIFICAÇÃO

RECEITAS CORRENTES (I) Receita Tributária Receita de Contribuições Receita Patrimonial Receita Agropecuária Receita Industrial Receita de Serviços Transferências Correntes Outras Receitas Correntes DEDUÇÕES (II) Transferências Constitucionais e Legais Contrib. Empregadores e Trab. para Seg. Social Contrib. do Servidor para o Plano de Previdência Contrib. dos Militares para o Custeio das Pensões Compensação Finan. entre Regimes Previdência Dedução de Receita para Formação do FUNDEB Contribuições para PIS/PASEP

RECEITA CORRENTE LÍQUIDA (III) - (I-II)

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja:

I - efetuado juízo pela admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no art. 31 da Lei Estadual nº 15.958 /2007; e, II - respondido ao consulente que:

a) vantagens pecuniárias pagas a servidores públicos denominadas plantões médicos, adicionais (insalubridade, periculosidade e noturno), horas extras e gratificações possuem natureza remuneratória, portanto, estão sujeitas ao subteto remuneratório dos servidores públicos municipais a que se refere o art. 37, XI da CF e devem ser consideradas como despesas de pessoal fins de apuração dos limites do art. 20 da LRF;

b) caso a remuneração bruta do servidor, composta pelo vencimento somado às vantagens pecuniárias (plantões médicos, adicionais, horas extras e gratificações) superar nominalmente o subsídio do prefeito municipal, deverá sofrer dedução ("abate" ou "corte de teto") para adequar-se ao subteto remuneratório do art. 37, XI da CF;

b) o registro dessas verbas na folha de pagamento quando da prestação de contas ao TCMGO deve ser realizado como espécie de vantagem pecuniária que compõem a remuneração do servidor, na forma do Anexo V da Instrução Normativa (IN) nº 08/15 do TCMGO, contabilizando-o no elemento de despesa "11", conforme Anexo VI do mesmo diploma;

c) as verbas repassadas pela União ou pelo Estado, através de programas específicos da saúde (SUS) para o custeio de despesas correntes, são consideradas como Receitas Correntes do Município (Transferências Correntes), portanto, devem integrar o cálculo da Receita Corrente Líquida (RCL), para fins de apuração do cumprimento dos limites de despesa de pessoal a que se refere o art. 19 da LRF.

1.2 DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 2564/2016 (fls. 39) manifestou-se de acordo com o inteiro teor do Certificado nº 1178/16 da Secretaria de Atos de Pessoal.

É o Relatório.

2 . DA PROPOSTA DE DECISÃO DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO RELATOR

I - DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Preliminarmente, verifica-se que a consulta atende aos requisitos de admissibilidade previstos no art. 31 da Lei Orgânica deste Tribunal, vez que:

a) o consulente possui legitimidade ativa;

b) contém a indicação precisa do seu objeto;

c) foi instruída com o parecer jurídico do órgão de assessoria técnica da autoridade consulente; e

d) está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

Diante do exposto, esta relatoria manifesta-se pelo conhecimento da presente consulta, passando à análise meritória do feito.

II - DO MÉRITO

Conforme teor do documento inaugural dos autos (f. 01-03) verificou-se que o consulente apresentou seus questionamentos de forma objetiva, sendo possível depreender três temas distintos a partir de sua leitura:

a) aferição do teto remuneratório dos servidores públicos efetivos investidos em cargos de médicos, diante do pagamento de plantões, adicional de insalubridade, horas extras e gratificações;

b) Impacto dos valores pagos aos servidores públicos a título de plantões médicos, adicional de insalubridade, horas extras e gratificações no limite de gastos de pessoal e o registro destas verbas na folha de pagamento:

c) incidência de valores provenientes de verbas repassadas pela União ou pelo Estado para atendimento de programas específicos da saúde (SUS) no limite de gastos de pessoal, quando utilizados para pagamento da folha de servidores efetivos do município.

Para melhor compreensão dos temas propostos, a relatoria irá dividir suas considerações em três partes,

considerando o teor das questões suscitadas pelo consulente.

a) aferição do teto remuneratório dos servidores públicos efetivos investidos em cargos de médicos, diante do pagamento de plantões, adicional de insalubridade, horas extras e gratificações:

O teto remuneratório consiste em matéria prevista na Constituição Federal no inciso XI, art. 37:

Art. 37. (...)

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Inciso com Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41 , de 2003).

Com a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 41 /2003 ficou estabelecido no inciso XI do art. 37 da CF que a remuneração dos ocupantes de cargos efetivos na administração direta dos municípios, conforme questionado pelo consulente, não poderá extrapolar o subsídio percebido pelo prefeito, incluído as vantagens pessoais ou de qualquer natureza.

Caso a remuneração do servidor, depois de computadas as vantagens e os adicionais, extrapole o teto remuneratório, que em âmbito municipal consiste no subsídio do prefeito, deverá haver a sua redução, respeitando este limite, nos termos do artigo 17 do ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A norma constitucional que regula o teto remuneratório é clara ao dispor que para a aferição do teto remuneratório serão computadas na remuneração as vantagens pessoais e de qualquer natureza.

Interpretando o inciso XI com o

§11, ambos do artigo 37 da Constituição Federal , adiante transcrito, tem-se que no cômputo do teto remuneratório do servidor público somente serão excluídas as verbas de caráter indenizatório.

Art. 37. (...)

§ 11 Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47 , de 2005)

Maria Sylvia Zanela Di Pietro, ao tratar das vantagens que incidirão no teto remuneratório do servidor público leciona:

(...)

Na aplicação do teto, serão consideradas todas as importâncias percebidas pelo servidor: incluídas as `vantagens pessoais ou de qualquer natureza`; com a referência a essa expressão, o objetivo foi o de afastar a interpretação, adotada no âmbito do Poder Judiciário, em face da redação original do art. 37, XI, de que as vantagens pessoais e as relativas à natureza ou ao local de trabalho ficavam fora do teto; pelo

§11 do art. 37, introduzido pela Emenda Constitucional nº 47 , de 5 -7-05 (que tem efeito retroativo a 30/12/03, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41), `não serão computadas, para efetivo dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei`; em consonância com o artigo 4º da mesma Emenda 47 , `enquanto não editada a lei a que se refere o

§11 do art. 37 da Constituição Federal , não será computada, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de caráter indenizatório, assim definida na legislação em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional nº 41 de 2003`; é o caso, por exemplo, das indenizações garantidas ao servidor federal para fins de ajuda de custo, diária, transporte, conforme art. 51 d Lei 8112 , de 11 -12-90; note-se que, como a Emenda 47 tem efeito retroativo a 30-12-03, todos os descontos efetuados, para fins de aplicação do teto salarial, têm que ser revistos, para devolução, ao servidor, de valores correspondentes a verbas indenizatórias, eventualmente glosadas pela Administração Pública.

Conforme literalidade do dispositivo constitucional (§11 do artigo 37) deve haver legislação prevendo quais parcelas terão caráter indenizatório, nos termos destacados pela autora acima mencionada.

Todavia, não tendo sido definido por lei as parcelas de caráter indenizatório para fins de cômputo no teto remuneratório do servidor público, conforme previsto na EC 47 de 2005, serão assim consideradas aquelas previstas em legislação anterior a esta emenda constitucional.

Considerando que o consulente questiona se incidirão no teto remuneratório do servidor efetivo, investido no cargo de médico, as parcelas correspondentes aos plantões médicos, adicional de insalubridade, horas extras e gratificações, faz-se necessária a análise da natureza destas parcelas para fins de averiguação da sua incidência nos limites estabelecidos no inciso XI do artigo 37 da Magna Carta de 1988.

Passa-se então para a análise da natureza jurídica das verbas mencionadas pelo consulente em seu questionamento possibilitando, assim, a verificação da sua incidência ou não no teto remuneratório do servidor público nos termos do inciso XI do art. 37 da CF:

a) 1) Plantões Médicos:

Relativamente aos plantões médicos cabe destacar que esta Corte de Contas já firmou entendimento no sentido de que havendo pagamento habitual desta parcela ela sofrerá o corte de teto, nos termos do Extrato de Ata nº 010/2014 do Grupo Técnico.

Neste porito a relatoria corrobora com o posicionamento da Secretaria Especializada, pois, a retribuição paga ao servidor, em razão do labor em plantões médicos constitui natureza jurídica própria de salário (vencimento/remuneração), pois se trata de contraprestação pelos serviços executados. O Parecer Normativo PN-TC 00004/14 exarado pelo Tribunal de Contas da Paraíba, transcrito no Certificado nº 1178/16 (fls. 34 verso e 35) ilustra bem esta questão.

Aliás, quando analisados nessa perspectiva, mesmo que os plantões médicos não sejam realizados de forma habitual, em se tratando de contraprestação pelo labor executado, o plantão médico deverá incidir no teto remuneratório diante da sua natureza jurídica remuneratória.

a) 2) Horas Extras e Adicional de Insalubridade:

Quanto ao tema adicional de horas extras e de insalubridade faz-se necessária a consulta à literatura justrabalhista, extrapolando, portanto, o âmbito de direito administrativo, por se tratar de assunto que abrange as duas ramificações do direito.

Embora estas verbas sejam originalmente trabalhistas, relativamente às horas extras a Constituição Federal , no

§3º do art. 39 expressamente amplia o seu pagamento aos servidores públicos, já o adicional de insalubridade, muito embora não esteja incluído neste dispositivo constitucional, está presente em vários estatutos, mantendo-se nestas legislações as mesmas especificidades previstas no direito privado.

Ao tratar do tema, a doutrina especializada em direito trabalhista é bastante enfática ao dispor que a retribuição das horas extras possui caráter remuneratório, conforme se depreende pela lição de Sérgio Pinto Martins:

"Tem o adicional de horas extras natureza salarial e não indenizatória, pois remunera o trabalho prestado após a jornada normal" (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2014, p.273).

Complementando este raciocínio o ilustre doutrinador trabalhista Maurício Godinho Delgado esclarece o caráter dos adicionais, dentre os quais se inclui o adicional de horas extras e o adicional de insalubridade, da seguinte forma:

"O que distingue os adicionais de outras parcelas salariais são tanto o fundamento como o objetivo de incidência da figura jurídica. Os adicionais correspondem a parcela salarial deferida suplementarmente ao obreiro por este encontrar-se, no plano do exercício contratual, em circunstâncias tipificadas mais gravosas. A parcela adicional é, assim, nitidamente contraprestativa: paga-se um plus em virtude do desconforto, desgaste ou risco vivenciados, da responsabilidade e encargos superiores recebidos, do exercício cumulativo de funções, etc. Ela é, portanto, nitidamente salarial, não tendo, em conseqüência, caráter indenizatório (ressarcimento de gastos, despesas; reparação de danos, etc.). Este entendimento que prevalece na doutrina e jurisprudências pátrias (inúmeras súmulas construíram-se atestando a natureza salarial dos adicionais: 60 e 265; 76 e 291; 80 e 248, todas do TST). Está, portanto, superada, no país, a classificação indenizatória que eventualmente se realiza quanto aos adicionais em algumas poucas análises ainda divulgadas na literatura justrabalhista." (Delgado, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. - 6 ed. - São Paulo: LTr. 2007, p. 738).

Relativamente ao pagamento dos adicionais de insalubridade e horas extras ao servidor público, cabe ainda destacar decisão proferida pelo STJ, que ao tratar do recolhimento de contribuição previdenciária, proferiu julgamento no sentido de que esta parcela também possui caráter remuneratório:

TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. 1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2 . O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.358.281/SP, de minha relatoria, sob o rito dos Recursos Repetitivos, art. 543-C do CPC, entendeu que incide a contribuição previdenciária sobre horas extras, adicional noturno, de insalubridade e periculosidade pagos pelo empregador e salário - maternidade por possuir natureza remuneratória. 3. Na linha da jurisprudência do STJ, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, incide Contribuição Previdenciária sobre: diárias, abono pecuniário, auxílio-natalidade, adicional de sobreaviso, adicional de prestação de serviços extraordinários (horas extras), adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional pelo exercício de atividades penosas, adicional por tempo de serviço, auxílio-funeral, auxílio - fardamento, gratificação de compensação orgânica a que se refere o art. 18 da Lei 8.273 /1991, hora-repouso e alimentação. 4. A despeito da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicionais ao servidor, é pacífico o entendimento do STJ no sentido segue tal verba possui natureza remuneratória, sendo, portanto, devido o tributo. 5 . Agravo Regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1498366 RS 2014/0303666-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/06/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2015)

Neste ponto cumpre destacar que ao analisar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras de servidores públicos o STF já entendeu de modo diverso,

considerando que esta verba tem caráter indenizatório. Contudo, compulsando o repertório de jurisprudência e doutrina acerca do tema, verifica-se que este entendimento é minoritário.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERCO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 389903 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 21/02/2006, DJ 05 -05-2006 PP-00015 EMENT VOL-02231-03 PP-00613) EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2 . Prequestionamento. Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade. 4. Agravon regimetal a que se nega provimento.

(RE 545317 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 19/02/2008, DJe-047 DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008 EMENT VOL-02311-06 PP-01068 LEXSTF v. 30, nº 355, 2008, p. 306-311)

Em artigo publicado na internet (http://www.lex.com.br/doutrina 23181223 HORAS EXTRAS E A CONTRIBUICA O PREVIDENCIARIA.aspx) Leonard Batista destaca duas correntes jurídicas divergentes ao tratar da natureza das horas extras:

Natureza Jurídica

Existem duas correntes acerca da natureza jurídica das horas extraordinárias que apresentam sólidos argumentos para fundamentar seus pontos de vista.

A primeira corrente entende que as horas extras têm natureza remuneratória. Fundamenta sua posição com base no art. 7º inciso XVI da Constituição Federal , dizendo que o legislador ao se referir às horas extras utiliza o vocábulo "remuneração".

"Art. 7º (...)

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal."

Acrescentam ainda que sendo as horas extras modalidade de adicional, seria uma forma especial de pagar o trabalho realizado em condições também especiais, o que não desvincula a origem que é a retribuição pelo trabalho, em que, tão somente há um plus pelo exercício laborai ter ocorrido em circunstância fora do normal. Ainda arrematam dizendo que a indenização visa ressarcir um dano, o que não ocorre com o trabalho extraordinário.

A segunda corrente entende que as horas extras têm natureza indenizatória. Fundamentam o posicionamento no fato de que a jornada de trabalho não pode ser analisada somente pelo prisma econômico, na medida em que estudos e pesquisas confirmaram o potencial nocivo que a prolongação da jornada de trabalho pode causar ao funcionário.

Neste aspecto argumentam que as horas extras são pagas pelo trabalho realizado no período de descanso do obreiro, não guardando, assim, caráter meramente econômico, sendo que atualmente tem sido vista pela doutrina sob a ótica da saúde e segurança do trabalho.

Com isso, a lei ao fixar limites para a jornada diária, demonstra a preocupação do legislador com a redução de riscos inerentes ao trabalho como disposto no inciso XXII do art. 7º da Constituição Federal . A partir deste raciocínio passa a dizer que os valores pagos a título de horas extras têm caráter indenizatório, vez que ocorre de uma violação ao seu direito de ter um período de descanso entre jornadas.

Nos Tribunais verificamos que a jurisprudência dominante do STF é no sentido de que as horas extras têm natureza indenizatória (v.g. RE-AgR 545.317-1). Já no âmbito do STJ a jurisprudência sustenta que as horas extras têm natureza remuneratória (v.g. REsp 1149071/SC).

Explicitando de forma mais pormenorizada o caráter indenizatório das horas extras Luiz Ricardo de Azeredo Sá, em artigo publicado no site jus navegandi (https://ius.com.br/artiqos/19235/nao-incidencia-de-contribuicoes-previdenciarias - sobre-o-adicional-de-horas-extras) defende que somente o adicional de horas extras, que é acrescentado ao valor da hora normal de trabalho, é que teria caráter indenizatório:

(...)

Com efeito, quando o trabalhador labora durante o seu horário normal a contraprestação salarial recebida tem por natureza REMUNERAR, RETRIBUIR a força de trabalho posta à disposição do empregador, o que se dá dentro daquele valor que previamente empregado e empregador ajustaram atribuir a esta força de trabalho. A natureza da contraprestação salarial, em hipóteses tais, é incontestavelmente remuneratória.

Quando além da jornada normal o trabalhador avança com seu labor em jornada extraordinária, sua forca de trabalho continua a ser remunerada pelo mesmo valor que a remunera na jornada normal, eis que se trata da mesma força de trabalho. Todavia, em razão de que o trabalhador, para empregar sua força de trabalho na jornada extraordinária, obrigatoriamente tem de sacrificar o tempo que dispunha para o seu descanso, lazer e convívio familiar, em indenização a este sacrifício paga-se o adicional que a lei, previamente tarifando a indenização, estipula para as horas extraordinárias, verba esta que, por isso, ostenta nítida natureza INDENIZATÓRIA.

Mais uma vez se diz: A forca de trabalho despendida na jornada extraordinária é remunerada pelo mesmo valor que remunera aquela despendida na jornada normal porque, mais uma vez se explica, se trata da mesma força de trabalho.

O adicional de hora extra, cujo percentual varia de acordo com o nível do horário de descanso sacrificado, não remunera o sacrifício, senão que o INDENIZA. (SÁ, Luiz Ricardo de Azeredo. Adicional de horas extras: natureza indenizatória e não incidência de contribuições previdenciárias. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16, nº 2890, 31 maio 2011. Disponível em: . Acesso em: 11 set. 2016).

Diante da divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da natureza jurídica das horas extras, conforme exposto alhures, a relatoria manifesta-se favorável ao entendimento que as horas extras laboradas possuem nítido caráter remuneratório, representando uma contraprestação pelo trabalho realizado além da jornada normal estabelecida, incidindo, portanto, no teto remuneratório estabelecido no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal .

Aliás, fazer a distinção do adicional de horas extras ao valor da hora normal de trabalho, com o intuito de aferir a parcela indenizatória da verba, conforme defendido pelo autor Luiz Ricardo de Azeredo Sá, tornaria os cálculos da sua incidência no teto remuneratório bastante dificultoso e operacionalmente inviável.

Relativamente ao adicional de insalubridade a doutrina trabalhista é enfática ao dispor que esta verba é eminentemente remuneratória, conforme entendimento do jurista Sérgio Pinto Martins:

"Tem o adicional de insalubridade natureza salarial e não indenizatória. Visa remunerar o trabalho em circunstância insalubres. Tem por objetivo compensar o trabalho em condições gravosas à saúde do empregado." (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2014, p.277).

Ademais,

considerando que não foram encontradas divergências doutrinárias e jurisprudenciais e, adotando a interpretação dada pelo STJ, conforme jurisprudências retro transcritas, a relatoria manifesta-se no sentido de que esta verba também é remuneratória devendo incidir no teto estabelecido no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal .

a) 3) Gratificações:

As gratificações, pagas aos servidores públicos investidos em cargos públicos, assim, como os adicionais, consistem em vantagens pecuniárias acrescidas ao vencimento base do servidor e que compõem a sua remuneração.

No tocante as gratificações, cumpre assinalar que elas se caracterizam por terem pressupostos certos e específicos e somente são pagos aos servidores que os preencherem.

As gratificações, assim, como os adicionais previstos no estatuto do servidor público consistem em "uma parcela pecuniária acrescida ao vencimento base em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida na norma jurídica pertinente."6

Com a entrada em vigor da EC 41 /2003 as vantagens pessoais ou de qualquer natureza passaram a ser computados no teto remuneratório do servidor público. Conforme definição de José dos Santos Carvalho Filho transcrita no item anterior as gratificações consistem justamente em vantagens pecuniárias decorrentes de situações fáticas previstas em lei, portanto, elas deverão ser computadas na aferição do teto remuneratório do funcionalismo público, após a alteração constitucional.

6 Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. - 23 ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 800).

Acerca do tema o STF decidiu da seguinte forma:

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. "ABATE-TETO". VANTAGENS DE CARÁTER PESSOAL ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, GRATIFICAÇÃO DO ART. 193 DA LEI nº 8.112 /90, INCORPORADA POR OPÇÃO NA FORMA DO ART. 2º DA LEI nº 8.911 /94 E VANTAGEM DO ART. 15 DA LEI nº 9.527 /97 (VPNI). SUJEIÇÃO AO TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . REGULAMENTAÇÃO. ART. 8º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41 /2003. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. 1. A análise da natureza das vantagens que compõem a remuneração do servidor público, se pessoais ou inerentes ao cargo, consubstancia matéria unicamente de direito. 2 . A natureza jurídica das rubricas denominadas "adicional por tempo de serviço", "gratificação do art. 193 da Lei nº 8.112 /90, incorporada por opção na forma do art. 2º da Lei nº 8.911 /94", e "vantagem do art. 15 da Lei nº 9.527 /97 (VPNI)" é de vantagens pessoais, e prevalecia o entendimento de que era possível sua exclusão do "abate-teto". Portanto, indevidos os descontos sobre tais parcelas. 3. As vantagens pessoais não se submetiam ao abate-teto (cf. STF, RE 185842/PE, Tribunal Pleno, Rei. Ministro Octávio Gallotti, maioria, DJ 02.05.97). No entanto, a partir da Emenda Constitucional nº 41 /2003. declarada constitucional pelo eq. STF, as vantagens pessoais e de qualquer outra natureza passaram a ser obrigatoriamente computadas para efeito de teto remuneratório. pois que, fixando provisoriamente em seu art. 8º o subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal, ou seja, regulamentando o art. 37, XI da Constituição Federal , restou preenchido o requisito até então inexistente para sua eficácia plena e aplicabilidade imediata - posta no inciso XI do art. 37 da Lei Fundamental, na Redação dada pela EC nº 19 /1998.

4. A inclusão das vantagens pessoais e de qualquer outra natureza a partir da Emenda Constitucional nº 41 /2003 para fins de cômputo do teto remuneratório não significa a supressão de seu pagamento, mas apenas a sujeição dos valores percebidos, incluídas tais vantagens, ao abate - teto.

5 . A correção monetária deverá ser feita na forma da Lei nº 6.899 /80, com observância dos índices previstos no manual de cálculos da Justiça Federal, incidindo desde o momento em que cada parcela se tornou devida, conforme dispõe a súmula 19 do T.R.F. da 1ª Região. 6. Tendo sido a ação ajuizada após a edição da Medida Provisória nº 2.180-35/2001 de 24.08.2001, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494 /97, os juros moratórios devem ser fixados no percentual de 0,5% ao mês, contados da citação, para as parcelas vencidas anteriormente a ela, e do respectivo vencimento, para as que lhe são posteriores. 7. Sem honorários advocatícios, eis que incabíveis na hipótese (Súmula 105 do STJ e 512 do STF).

8. Apelação da UNIÃO FEDERAL improvida. Remessa oficial parcialmente provida para limitar a exclusão das vantagens pessoais do teto remuneratório, à EC nº 41 /2003. Correção monetária e juros de mora nos termos dos itens 5 e 6." (fl. 115)

Assim, nos termos dos fundamentos expostos e respondendo ao questionamento do consulente, os valores pagos aos médicos (efetivos), por plantões médicos, adicional de insalubridade, horas extras e gratificações, por comporem a remuneração dos servidores, deverão incidir no corte do teto salarial, nos termos previstos no inciso XI do art. 37 da CF, que em âmbito municipal perfaz o subsídio pago ao prefeito.

Conforme exposto no item anterior desta proposta os plantões médicos adicional de insalubridade, horas extras e gratificações compõem a remuneração dos servidores efetivos.

Por possuírem natureza remuneratória estas verbas deverão incidir no cômputo do limite de gastos com pessoal do ente, nos termos do artigo 18 da Lei Complementar nº 101 /00 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

§ 1º Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".

§ 2º A despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada no mês em referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotando-se o regime de competência.

Em comentário ao art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal Maria Sylvia Zanella Di Pietro, aduz:

(...)

Nesses gastos, consideram-se incluídos:

a) vencimentos: retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei (conforme conceito contido no art. 40 da Lei Federal, nº 8112 , de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, e que pode variar conforme a legislação estatutária estadual ou municipal aplicável).

b) vantagens, fixas e variáveis, de qualquer natureza: tais vantagens são previstas na legislação estatutária de cada ente da Federação e em leis esparsas; todas elas são abrangidas pelo dispositivo;

c) subsídios: forma de retribuição pecuniária instituída pela Emenda Constitucional nº 19 /98, com a alteração introduzida no art. 39,

§4º, para determinadas categorias de agentes públicos, caracterizando-se por corresponder a parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória;

d) (...)

e) adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza: o dispositivo é repetitivo porque já mencionara as `vantagens, fixas e variáveis`; de qualquer forma, deixa claro que as vantagens pecuniárias de qualquer natureza, recebidas pelos servidor ativo, pelo aposentado, pelo militar reformado e pelo pensionista, estão incluídas no conceito de despesa total com pessoal;

(...). (Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal/Ives Gandra da Silva Martins, Carlos Valder do Nascimento, organizadores. - São Paulo: Saraiva, 2001, f. 131/132).

Assim, estando caracterizada a natureza remuneratória dos plantões médicos, dos adicionais de insalubridade e horas extras e,

considerando que as gratificações consistem em vantagens pecuniárias, indubitavelmente estas verbas deverão ser computadas no limite com gasto de pessoal.

Acerca do tema a Secretaria Especializada ainda apresentou como fundamentos o Manual de Demonstrativos Fiscais da Secretaria do Tesouro Nacional (f. 35, verso e 36 dos autos) e orientação expedida pelo Tribunal de Contas do Paraná - Instrução Normativa nº 56/11 (f. 36 dos autos), os quais apenas reafirmam o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal.)

Relativamente à forma como deve ser o registro dos plantões médicos, adicional de insalubridade, horas extras e gratificações na folha de pagamento, cumpre assinalar que este questionamento traduz uma análise pura e simples de dispositivos regulamentares, isto é, não traduz dúvida acerca da aplicação de dispositivos normativos, extrapolando, destarte, os objetivos do processo de consulta nos termos do artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007:

Art. 31. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, que lhe forem formuladas pelas seguintes autoridades:

(...)

Contudo, a título de esclarecimentos, cumpre explicitar ao consulente que os dados de folha de pagamento devem ser informados a esta Corte de Contas de forma eletrônica, conforme layout estabelecido no Anexo V da IN 009/15, no campo específico "REM - Arquivo das Remunerações dos Servidores". Neste documento deve ser indicado o código da verba remuneratória conforme tabela "codificação de tipo de remuneração" disponível no site do TCM/GO (http://www.tcm.qo.qov.br/portal/xhtml/prestacao-contas/tabela-tipo-remuneracao.isf).

Nesta tabela constam os códigos: 1 - vencimento base/subsídio; de 2 a 9 e 27, 29 e 30 indicam várias espécies de gratificações; 18 - hora extra; 20 - insalubridade; e 44 - plantão, abrangendo as verbas questionadas pelo consulente.

Contudo, somente com a informação dos gastos com pessoal no balancete é que será aferido o limite destas despesas. Destarte, não obstante os dados de folha de pagamento prestadas nos termos descritos nos itens anteriores e que irá fomentar o SICOM PESSOAL, faz-se necessária a prestação de contas das despesas com pessoal (SICOM CONTÁBIL), informando o "elemento de despesa" adequado, que em se tratando de pessoal efetivo, será o código "11", nos termos do anexo VIII da IN 009/15.

Antes de adentrar a dúvida suscitada pelo consulente faz-se necessária a compreensão acerca da forma como será aferido o limite de gastos com pessoal estabelecido no artigo 19 da LC 101 /2000 - LRF:

I - União: 50% (cinquenta por cento);

II - Estados: 60% (sessenta por cento);

III - Municípios: 60% (sessenta por cento)

Veja que o dispositivo acima transcrito dispõe que a despesa total com pessoal não poderá exceder em 60%, para os Municípios, da receita corrente líquida.

Diante desta disposição legal, faz-se necessário entender, inicialmente o que comporá a receita corrente líquida, já que esta parcela servirá como parâmetro para o cálculo do limite das despesas totais de pessoal.

O inciso IV, do artigo 2º da LRF define receita líquida da seguinte forma: "somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes (...)".

Depreende-se pela definição de receita corrente líquida acima transcrita que dentre as parcelas que a compõe, incluíram-se as transferências correntes.

O Manual de Demonstrativos Fiscais - MDF, da Secretaria do Tesouro Nacional define transferências correntes no seu anexo I, item 03.01.05, que trata da Tabela de Balanço Orçamentário, da seguinte forma:

"TRANSFERÊNCIAS CORRENTES Registra o valor dos recursos que independem de contraprestação direta de bens e serviços, e que foram recebidos de outras pessoas de direito público ou privado. Transferências Intergovernamentais Registra o valor das receitas recebidas de transferências ocorridas entre diferentes esferas de governo."

(...)

Conforme transcrição acima se incluem nas transferências correntes os valores recebidos de outros entes, por se caracterizarem transferências intergovernamentais. Complementarmente o MDF da Secretaria do Tesouro Nacional esclarece o seguinte: "Registra os ingressos dos recursos de outro ente ou entidade, recebedora ou transferidora (pessoas de direito público ou privado), realizados mediante condições preestabelecidas, ou mesmo sem qualquer exigência, isto é, independentemente de contraprestação direta de bens e serviços, desde que o objetivo seja a aplicação em despesas correntes (...)".

Conforme exposto, a verba oriunda de outros entes, como o Estado e a União, para atendimento de programas específicos da Saúde, caracteriza-se transferência corrente devendo ser computado na Receita Corrente Líquida que, por conseqüência, irá compor o valor que servirá de parâmetro para o limite com gastos de pessoal, nos termos do artigo 19 da LRF.

Neste contexto, tendo recebido verbas de outros entes (transferências correntes) para o custeio de programas específicos da saúde (SUS), as despesas operacionais que decorrem do funcionamento deste programa, incluindo-se, as despesas com pessoal, caracterizarão despesas correntes. Acerca do tema Lafayete Josué Petter discorre:

"Despesas correntes: aquelas que não enriquecem o patrimônio público, mas são necessárias à execução dos serviços públicos e à vida do Estado (despesas operacionais). Podem ser:

Despesas de custeio: despesas com a manutenção da `máquina administra`: pessoal, material de consumo, serviços de terceiros, encargos diversos, ou seja, para manutenção dos serviços existentes, mas também e as `destinadas a atender a obras de conservação e adaptação de bens móveis` (§

1º do art. 12) entendidos por aqueles que componham o patrimônio público. Despesas de transferências correntes: limitam-se a criar rendimentos para os indivíduos, sem qualquer contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições ou subvenções destinadas a atender à manifestação de outras entidades de direito público ou privado, compreendendo todos os gastos sem aplicação governamental direta dos recursos de produção nacional de bens e serviços: subvenções sociais e econômicas, inativos e pensionistas, salário família, juros da dívida pública, contribuições da previdência, diversas transferências correntes. Como anota Regis Oliveira, as transferências correntes, `implicam passagem de recursos de uma para outra pessoal jurídica. Destinam-se a hospitais, órgão de previdência, fundos de partição e destinação, etc. São intergovernamentais (operacionais, econômicas, fundos etc.). Aqui se localizara os Fundos de Participação de Estados e Municípios, bem como os demais fundos criados pela Constituição ou nas leis; o pagamento de inativos, pensionistas, assistência médico-hospitalar, benefícios previdenciários, adidentes de trabalho, etc. os encargos da dívida contratada e juros do tesouro, também as condenações judiciais`." (...) (Petter, Lafayete Josué. Direito Financeiro. - Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 147).

Ora, havendo a aplicação destes recursos com pagamento de pessoal efetivo do Município esta despesa corrente deverá incidir nos gastos com pessoal.

Cumpre assinalar que o Manual de Demonstrativos Fiscais da STN estabelece que o conceito de despesa com pessoal não depende da natureza do vínculo empregatício e do regime de trabalho a que estejam submetidos, citando como exemplo o pagamento de Agentes Comunitários de Saúde. Vejamos:

O conceito de despesa com pessoal não depende da natureza do vínculo empregatício. Assim, as despesas com servidores, independentemente do regime de trabalho a que estejam submetidos, integram a despesa total com pessoal e compõem o cálculo do limite de gasto com pessoal. Assim, consideram-se incluídos tanto servidores efetivos, como cargos em comissão, celetistas, empregados públicos e agentes políticos. Esse também é o caso dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias, quer tenham sido contratados por meio de processo seletivo público ou não. (anexo 1 - demonstrativo da despesa com pessoal).

Portanto, caso o Município utilize recursos advindos de transferências recebidas de outros entes da Federação para o custeio de folha de pagamento de servidores efetivos estes valores deverão ser computados corno despesas de pessoal.

Aliás, esta Corte de Contas já decidiu no sentido de que as despesas de custeio dos Agentes Comunitários de Saúde, ACS - devem ser computadas no cálculo da despesa total com pessoal - LC 101 /00 nos termos do Acórdão Consulta, nº 002 /12 (Ementa, f. 29 dos autos).

Diarite de todo o exposto, amparado na fundamentação supra, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, art. 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão Consulta que submeto à sua deliberação.

É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 19 de setembro de 2016.

Vasco C. A. Jambo

Conselheiro Substituto - relator

3.VOTO DO CONSELHEIRO REVISOR

Em que pese a vasta e fundamentada manifestação do Conselheiro Relator, peço vênia para apresentar voto em dissonância do elucidado, apenas em relação à natureza jurídica dos plantões médicos.

Pois bem, a fim de evitar repetições despiciendas, concordo que os valores pagos a título de adicional de horas extras, insalubridade, gratificações possuem caráter remuneratório, incidindo no teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal , devendo ser contabilizados como despesas de pessoal para efeitos estabelecidos no art. 19 da LRF.

Além disso, também corroboro com os fundamentos atinentes aos valores utilizados no pagamento de pessoal efetivo, oriundos de transferência de outros entes da federação, para atendimento de programas específicos da saúde, incidindo no cômputo do limite com gastos de pessoal.

O cerne da celeuma no presente processo refere-se em delinear se os valores percebidos a título de plantões médicos devem ou não ser considerados como parte da remuneração dos profissionais ou se devem ser compreendidos como verba de caráter indenizatório.

Assim, objetivando diferenciar a natureza jurídica das possíveis verbas remuneratórias, a Resolução Consulta nº 05 /2011 e Acórdão nº 2.379 /2002 do Tribunal de Contas do Mato Grosso elucidou de forma didática:

SERVIDORES DE RONDONÓPOLIS. CONSULTA. PESSOAL. REMUNERAÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE REMUNERAÇÃO, VENCIMENTOS E VENCIMENTO.

1) Parcelas que compõem os institutos de vencimento, vencimentos e remuneração podem variar conforme definição prevista em cada lei específica, porém, em termos gerais, tais institutos podem ser conceituados da seguinte forma: Vencimento é a retribuição pecuniária básica pelo exercício de cargo ou emprego públicos, com valor fixado em lei;

b) Vencimentos (no plural), ou remuneração em sentido estrito, é a soma do vencimento básico com as vantagens pecuniárias permanentes relativas ao cargo ou emprego públicos; e,

c) Remuneração, em sentido amplo, é o gênero no qual se incluem todas as demais espécies de remuneração, compreendendo a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, com exceção das verbas de caráter indenizatório".

Acórdão nº 2.379 /2002. Despesa. Limite. Despesa com pessoal. Inclusão de gastos de natureza remuneratória. As despesas com pessoal compreendem aquelas de caráter remuneratório, não se incluindo as de natureza indenizatória. (...)

Desse modo, a fundamentação utilizada pela Especializada e Voto Relator cinge-se ao fato de que os plantões médicos remuneram os serviços prestados, o que atrai sua natureza remuneratória. Mas, não só por este aspecto pode-se considerar tal verba, inclusive tendo em vista decisões em sentido contrário.

Observa-se que a distinção entre remuneração, vencimentos e vencimento contida na Resolução Consulta 05 /2011 do Tribunal de Contas do Mato Grosso, acima citada, tem por fundamento o artigo 41 da Lei 8.112 /90, cujo teor é aplicável aos servidores públicos federal, mas que serve de parâmetro para os estatutos de servidores públicos nos diversos entes da Federação (estados e municípios).

Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

Veja que este dispositivo legal esclarece que a remuneração (vencimentos) do servidor público é composta por vantagens pecuniárias de caráter permanente, a contrário sensu, estarão excluídas dos vencimentos aquelas verbas cujo pagamento ocorra de forma eventual.

Interpretando este dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em Mandado de Segurança, que os Plantões Médicos, em se tratando de verba transitória, não irão comporá remuneração do servidor público. Transcreve-se, abaixo um trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia, relatora do Mandado de Segurança - MS 31.975 Distrito Federal:

MANDADO DE SEGURANÇA 31.975 DISTRITO FEDERAL. RELATORA:MIN. CÁRMEN LÚCIA. IMPTE.(S) :SÉRGIO VITORINO CARDOSO. ADV.(A/S) :CARLOS HENRIQUE SANTOS DE CARVALHO E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S) :TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ADV.(A/S) :ADVOGADO - GERAL DA UNIÃO.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PLANTÃO HOSPITALAR. INCIDÊNCIA NO CÁLCULO DE GRATIFICAÇÃO NATALINA E ADICIONAL DE FÉRIAS. DETERMINAÇÃO DE REPOSIÇÃO AO ERÁRIO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA OU INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL DE DISPOSITIVO LEGAL A JUSTIFICAR SUA INCLUSÃO NO CÁLCULO DAS PARCELAS. ORDEM DE SEGURANÇA DENEGADA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em denegar a ordem de segurança e julgar prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Brasília, 10 de setembro de 2013. Ministra CÁRMEN

(...)

SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 31.975 DISTRITO FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. O objeto do presente mandado de segurança é a suposta ilegalidade e abusividade da determinação de restituição dos valores recebidos pelo Impetrante a título de gratificação natalina e adicional de férias incidentes sobre plantão médico realizado.

2 . O Impetrante alega, em síntese, ter direito líquido e certo a não restituir os valores em questão, pois seu pagamento teria decorrido de erro interpretativo imputável, exclusivamente, à Administração e para o qual não teria concorrido. Pretende o Impetrante escusar-se de restituir valores recebidos da Universidade Federal de Uberlândia, que teria incluído, indevidamente, a quantia paga pelos plantões médicos na base de cálculo da gratificação natalina e do adicional de férias referentes a 2008. Para tanto, afirma terse equivocado a Administração daquela instituição federal de ensino ao interpretar dispositivos legais que definem o conceito de "remuneração".

(...)

6. Na espécie vertente, inexiste interpretação razoável de dispositivo legal, tampouco dúvida justificável, que permita inserir parcelas de natureza inquestionavelmente transitórias, como, no caso, a contraprestação por plantões médicos, no conceito jurídico de remuneração de servidor público, (grifo nosso)

Muito embora o caso analisado pelo STF não se refira à incidência dos plantões médicos na aferição do teto remuneratório, restou claro no voto da Ministra Carmen Lúcia que os plantões médicos, de natureza transitória e excepcional, não se incluem no conceito de remuneração estabelecido no artigo 41 da Lei 8.112 /90. E, não consistindo em vantagem permanente, teriam natureza indenizatória e não sofreriam o abate do teto.

Por outro lado, se o pagamento for efetuado de forma habitual ou permanente, como por exemplo, nas hipóteses em que o servidor é admitido para o cargo de "médico" (não plantonista) e executa plantões médicos habitualmente, ou ainda, quando é admitido para o cargo de "médico plantonista", não restariam dúvidas do seu caráter permanente. Assim, os valores recebidos pelo servidor a este título logicamente deverão sofrer o abate no teto remuneratório, conforme previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal .

Este entendimento corrobora o posicionamento do Grupo Técnico desta Corte de Contas que deliberou da seguinte forma, conforme Extrato de Ata nº 010/2014:

2) Remuneração de médicos concursados em valores superiores (plantão médico) - guando realizado pagamento de forma habitual deverá conter o corte de teto: (grifou-se)

Veja que o Grupo Técnico já havia entendido no sentido de que os plantões médicos remunerados de forma habitual deveriam incidir na aferição do teto remuneratório, conforme estabelecido no inciso XI do artigo 37 da CF, sendo que a decisão do STF acima debatida possibilitou a interpretação no sentido de que não caracterizada a habitualidade dos plantões médicos esta verba não irá compor a remuneração, logo, não deverão incidir no cômputo do teto remuneratório.

Quando o médico efetivo é servidor plantonista em que sua carga horária é única e exclusivamente desempenhada por meio de plantões, os valores recebidos a este título, por se tratar de sua remuneração, deverão suportar o abate no teto remuneratório, como qualquer outro servidor.

Deveras, o que irá determinar a natureza jurídica do pagamento de plantões médicos será o seu caráter permanente ou transitório, cuja análise dependerá da verificação no caso concreto.

Cabe destacar algumas decisões que, sem discutir o caráter permanente ou não dos plantões médicos prestados, foram no sentido de que os valores pagos a este título, aos servidores públicos, possuem caráter indenizatório.

Nesse sentido, convém trazer à baila entendimento do TCE-MT assentado no Acórdão nº 136 /2010(processo nº 7464/2010) que atribui aos plantões médicos o caráter indenizatório, a saber:

"(...) impende destacar que no âmbito federal, a Lei nº 11.907 /09, que entre outros assuntos correlatos disciplina sobre o Adicional por Plantão Hospitalar - ADH, prescreve em seu art. 304 que o adicional por plantão hospitalar não se incorpora aos vencimentos, à remuneração, nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem. Ao vedar-se legalmente a inclusão desta verba para quaisquer fins na remuneração do servidor o legislador atestou o caráter indenizatório dos plantões médicos. Assim, também preconiza a legislação do SUS, Lei nº 8.269 /2004, in litteris:

Art. 33. Além do subsídio, o servidor do SUS poderá perceber: I - indenização por necessidade de interiorização;

II - indenização por serviços específicos e complementares;

III - regime extraordinário de trabalho ou em escala de plantão;

IV - indenização por insalubridade.

§ 1º As indenizações estão vinculados à unidade de concessão, devendo ser imediatamente suspensas quando o servidor dela, por qualquer motivo, se afastar ou for removido."

Na mesma linha de seguimento, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já sinalizou seu posicionamento, vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ESTADUAL VINCULADO À SECRETARIA DA SAÚDE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORA PLANTÃO.

A base de cálculo da contribuição previdenciária é composta pelas parcelas incorporáveis aos proventos do servidor, não incluídas as verbas de caráter indenizatório e transitório, tais como o adicional de insalubridade e hora plantão." (TJSC - Apelação Cível: AC 566055 SC 2009.056605-5, DJ 14/12/2009.)

Aliás, este tem sido o posicionamento do TCE-MT no sentido de que as despesas com plantões médicos devem ser excluídas do cômputo de apuração dos gastos com pessoal, como por exemplo, nos Processos nº s 32824/2014, 35564/2014, 77917/2014 e 94714/2014.7

Cabe destacar, ainda, que, em decisão de 1º grau proferida em Ação Civil Pública (processo nº 0004960-11.2015.827.2729) de 17/03/2015, o Tribunal de Justiça do Tocantins entendeu que os plantões médicos possuem caráter indenizatório, não sofrendo o abate no teto remuneratório:

"À vista do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora na inicial, para o fim de reconhecer em favor dos servidores médicos sindicalizados o direito à percepção dos plantões na forma indenizatória, e determinar que o ente público demandado, quando tomar o serviço do médico, na modalidade de plantão extra, efetue o pagamento, independentemente do teto remuneratório, sob pena de multa diária no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com limite em R$ 100.000,00 (cem mil reais), sem prejuízo das sanções cíveis e criminais, e, por conseguinte, resolvo o mérito da demanda, declarando extinto o processo, nos moldes alinhavados no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil."

A decisão acima demonstra que a justiça comum tem evoluído seu entendimento no sentido de que os valores pagos a título de plantões médicos consistem em verba de caráter indenizatório não podendo ser computado no teto do funcionalismo público, estabelecido no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal .

A legislação do SUS incluiu no rol de verbas indenizatórias, os valores pagos a título de prestação de serviços em regime de escala de plantão, nos termos da Lei nº 8.269 /2004:

Art. 33. Além do subsídio, o servidor do SUS poderá perceber:

I - indenização por necessidade de interiorização;

II - indenização por serviços específicos e complementares;

III - regime extraordinário de trabalho ou em escala de plantão;

IV - indenização por insalubridade.

7 Processo nº 8615/2016 TCE-MT, Rei. José Calos Novelli, 08/08/2016.

§ 1º As indenizações estão vinculados à unidade de concessão, devendo ser imediatamente suspensas quando o servidor dela, por qualquer motivo, se afastar ou for removido".

Neste contexto cabe destacar também que o serviço de saúde é essencial e compõe o direito à vida e à dignidade da pessoa humana, princípios previstos constitucionalmente. Trata-se de um dever do Estado e o Poder Público tem a obrigação de mantê-lo.

Invocando o interesse público e a realidade municipal o Tribunal de Contas do Estado do Paraná, por meio do Acórdão nº 1027 /07 (processo nº 27393/05) proferiu decisão a fim de compatibilizar a necessidade de adequação ao teto remuneratório municipal com a dificuldade de contratação de médicos e seus salários:

CONSULTA - DIFICULDADE NA CONTRATAÇÃO DE MÉDICOS POR MUNICÍPIOS, UMA VEZ QUE IMPOSSÍVEL O PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO SUPERIOR À DO PREFEITO - POSSIBILIDADE DE INCREMENTO NOS SUBSÍDIOS DO GESTOR MUNICIPAL A PATAMAR EQUIVALENTE À REMUNERAÇÃO DE MERCADO DE MÉDICOS; OU ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DOS MÉDICOS, MELHORANDO INDIRETAMENTE A REMUNERAÇÃO, V.G, POR MEIO DA DIMINUIÇÃO DA CARGA HORÁRIA (DESDE QUE OBSERVADAS REGRAS DOS AJUSTES RESPECTIVOS NOS CASOS DE PROGRAMAS ESPECIAIS) - NÃO É DEVIDO PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÕES E AJUDAS DE CUSTO DE MODO A COMPLEMENTAR A REMUNERAÇÃO.

In casu, convém pontuar a questão da remuneração daqueles ocupam cargos de médico, incluindo os que devem atender ao PSF, o problema consiste no fato de que a classe médica em geral exige o pagamento de remuneração alta, na grande maioria dos casos superior aos subsídios percebidos pelo Prefeito.

Nesse sentido, a proposta do TCE do Paraná foi no sentido de apresentar 3 soluções para a celeuma, in verbis:

1. Encontrar médicos que aceitem receber remuneração igual ou inferior à do Prefeito.

3. Realizar uma adequação das atividades dos médicos, melhorando indiretamente a remuneração, v.g, por meio da diminuição da carga Horária (desde que observadas as regras orientadoras de convênios e ajustes congêneres nos casos de programas especiais).

Por isso, sobreleva destacar o aspecto social e político do tema, que por se tratar de controle externo com vistas a atender o interesse público de uma sociedade como um todo, sobretudo em relação às necessidades dos municípios brasileiros.

Em casos semelhantes estava-se diante da impossibilidade de o Município observar o limite constante do art. 37, XI, CF/88, quando do adimplemento da remuneração do servidor titular do cargo de médico, sob pena de violar os preceitos postos nos arts. 6º, 34, VII, "b" e 196 da CF/88 (direito à saúde e direitos da pessoa humana), o que caracterizou um conflito entre o direito à saúde e o princípio da moralidade administrativa.

Trata-se de situação típica de aplicação da técnica da ponderação dos princípios, de modo a assegurar a realização dos valores ligados à saúde, que têm maior peso valorativo, e se harmonizam com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Como já consignado anteriormente, a dificuldade de contratação e a definição da remuneração dos médicos, em especial rios pequenos e médios municípios, é uma questão de repercussão nacional.

Também é notório que as administrações locais enfrentam imensa dificuldade em preencher vagas de médico, visto que os profissionais não têm interesse em trabalhar nos municípios de pequeno e médio porte.

Conforme o exposto, os plantões médicos poderão ser de natureza indenizatória, quando forem prestados de forma não permanente ou de natureza remuneratória, quando forem prestados de forma habitual.

Estando caracterizada a natureza remuneratória da verba deverá ela incidir na aferição do teto remuneratório, de outra forma, restando evidenciada a sua natureza indenizatória, os valores recebidos pelo servidor poderão extrapolar o teto remuneratório dos servidores públicos estabelecido no inciso XI do art. 37 da CF.

Em se tratando de verba indenizatória, os plantões médicos não deverão incidir na despesa bruta de pessoal, conforme orientação da Secretaria do Tesouro Nacional, Anexo I do Manual de Demonstrativos Fiscais - 6ª Edição:

Não devem ser consideradas, no cálculo da despesa bruta com pessoal, as espécies indenizatórias, tais como ajuda de custo, diárias, auxílio-transporte, auxílio moradia e auxílio-alimentação. As despesas indenizatórias são aquelas cujo recebimento possui caráter eventual e transitório, em que o Poder Público é obrigado a oferecer contraprestação por despesas extraordinárias não abrangidas pela remuneração mensal e realizadas no interesse do serviço, razão pela qual as indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito.

Ademais, por questões de razoabilidade e proporcionalidade, interesse público e mormente questões de justiça, não vislumbro justo e valioso o não reconhecimento em favor dos servidores médicos o direito a perceber os plantões de forma indenizatória, nas situações iá expostas acima, notadamente porque não consiste em ingresso de receita nova, mas sim um meio de reparar (compensar) o agente público, sob pena de se estabelecer o enriquecimento sem causa.

Por fim, a título argumentativo, menciono o processo nº 22182/13 proferido por este Tribunal em que houve o reconhecimento da natureza indenizatória para as verbas pagas a título de plantão, vejamos a ementa do Acórdão nº 10124 /15:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DETERMINAÇÃO AO PREFEITO PARA APRESENTAR EM 20 DIAS AS PROVIDENCIAS TOMADAS PARA DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS ALÉM DO TETO REMUNERATÓRIO. COMPROVAÇÃO QUE OS PAGAMENTOS SÃO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, ADIANTAMENTO DE FÉRIAS E PLANTÃO MÉDICO. VERBAS QUE NÃO INCIDEM O TETO REMUNERATÓRIO ESTIPULADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . CONHECIMENTO DO RECURSO. PROVIMENTO. DESCONSTITUIÇÃO DA DETERMINAÇÃO. ARQUIVAMENTO. CONVERGÊNCIA COM MPC.

1. Comprovada divergência entre julgados desta Corte, e sendo o recurso interposto por agente interessado, a quem foi destinada a obrigação recorrida, os embargos de divergência serão admitidos (art. 222 RITCM, art. 12, II CPC) 2 . Comprovada que a diferença paga ao servidor, que ultrapassa o teto remuneratório decorreu do recebimento de seu décimo terceiro salário, do terço de férias, e/ou de plantão hospitalar, as quais são consideradas de natureza indenizatória, não serão computadas para o limite remuneratório constitucional, (art. 37,

§11 CF/88, Lei nº 8.269 /2004 - SUS).

É o voto revisor.

GABINETE DO CONSELHEIRO REVISOR, em Goiânia, aos 04 dias do mês de novembro de 2016.

Joaquim Alves de Castro Neto

Conselheiro Revisor

Download do documento

Atos que alteram, regulamentam ou revogam este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.

Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.