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Acórdão Consulta nº 2/2016

CONSULTA. CONHECIMENTO. CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL LIMINAR. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO A SER ADOTADO.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 2, DE 03 DE FEVEREIRO DE 2016.

CONSULTA. CONHECIMENTO. CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL LIMINAR. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO A SER ADOTADO.

1. Requisitos de admissibilidade da consulta atendidos, conhecimento.

2. Como regra geral a compra de bens e tomada de serviços, mesmo que determinados por decisão judicial liminar, deve ser realizada mediante prévio procedimento licitatório, preferencialmente mediante Sistema de Registro de Preços;

3. Estando presentes requisitos pre

vistos no inciso IV do artigo 24 da Lei nº 8.666 /93, poderá a Administração Pública Municipal utilizar-se, na hipótese de decisão judicial liminar, da contratação emergencial sob pena de se colocar em risco pessoas e bens;

4. Havendo determinação judicial expressa no sentido de que o município adote a contratação emergencial para aquisição de bens e serviços, deve o gestor acatar o teor da decisão, sob pena de incorrer no ilícito de descumprimento de ordem judicial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 12133/15, que tratam sobre consulta formulada Prefeito Municipal de Palmeiras de Goiás, Sr. Alberane de Sousa Marques, neste ato representado pela Procuradora Geral do Município, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal de Contas acerca do procedimento a ser adotado, em sede de decisões liminares expedidas pela Justiça Comum, que fixam um prazo máximo de 48 horas para cumprimento de ordens judiciais, decorrentes da aquisição de bens e serviços, mais especificamente, quanto á exigência de procedimento licitatório e da forma como serão lançadas as despesas oriundas desta aquisição.

Considerando a Proposta de Decisão nº 383/2015-GABVJ, proferida pelo Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator em.

1. Conhecer a consulta realizada pelo consulente, em razão da presença dos pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal:

2. Responder o questionamento do consulente, abaixo transcrito, nos termos pontuados nos subitens 2.1 a 2.5;

[ ... ]

Nos valemos do presente para dirimir dúvida acerca de quais os procedimentos administrativos a serem adotados, conforme normativas deste Douto Tribunal de Contas, para cumprimento de ordens judiciais: mais especificamente em sede de liminares que fixam prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas para cumprimento?

Para cumprimento de ordens judiciais, fazem-se necessárias as exigências das respectivas certidões de regularidade fiscal do fornecedor? Ê necessária a pesquisa prévia de mercado, mesmo diante de um prazo exíguo? Afinal, tais exigências acabam dificultando o cumprimento da liminar Como proceder?

A quaestio surge para fins de regularização contábil (forma de lançamento de despesa) e procedimento licitatóríos, haja vista inexistir tempo hábil para conclui-lo e pelo fato de as empresas não apresentarem interesse em fornecer o objeto da lide sem uma garantia (depósito antecipado, por exemplo) ou apresentar proposta por escrito.

2.1. Cabe ao Município realizar o devido planejamento dos gastos municipais e ponderar acerca da utilização do procedimento administrativo a ser adotado para o atendimento do interesse público, mesmo nos casos decorrentes de decisão judicial liminar, devendo privilegiar, como regra geral, a utilização do Sistema de Registro de Preços, em especial na área da saúde;

2.2. Na análise do caso em concreto, estando presentes os requisitos previstos no inciso IV do artigo 24 da Lei nº 8.666 /93, poderá a Administração Pública Municipal utilizar-se da contratação emergencial sob pena de se colocar em risco pessoas e bens;

2.3. Havendo determinação judicial expressa no sentido de que o município adote a contratação emergencial para aquisição de bens e serviços e estando presentes os requisitos para contratação nesta modalidade, não há espaço para o gestor ponderar sobre a utilização de outro meio contratual e nem da licitação, sob pena de incorrer no ilícito de descumprimento de ordem judicial, além de colocar em risco o bem jurídico tutelado;

2.4. O processo administrativo de dispensa de licitação deve ser devidamente instruído da seguinte forma:

2.4.1. Conforme artigo 26 da Lei 8666 /93:

a) com a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

b) razão da escolha do fornecedor ou executante;

c) justificativa do preço.

d) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648 , de 1998);

2.4.2. Complementarmente:

a) cópia da decisão judicial liminar e documentos previstos no artigo 4º da IN 012/14 TCM/GO;

b) Pesquisa inicial de preços em fontes que não sejam empresas do ramo de fornecimentos de bens e/ou serviços (AC-CON nº 13 /2013);

c) comprovação de regularidade fiscal (AC - 59-47-35/12-1 - 1º Câmara - TCU), com apresentação de certidões de regularidade.

2.5. Para fins de contabilização da despesa oriunda de contratação, por dispensa de licitação, com fulcro no inciso IV do artigo 24 da Lei 8666 /93, devem ser seguidas as regras dispostas nos artigos 1º a 3º da IN TCM/GO nº 08/15, isto é, devem ser observas as formalidades gerais estabelecidas para a prestação de contas de gestão.

3. Ressalvar do entendimento exposto no item "c" do Acórdão Consulta TCMGO nº 00011/14 as aquisições de medicamentos pela Administração Pública Municipal em que ficar demonstrada a situação emergencial, nos termos do inciso IV do artigo 24 da Lei 8666 /99, situação na qual será possível a contratação direta, por dispensa de licitação.

4. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia aos 03 de fevereiro de 2016.

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Presidente

Participantes:

Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO SANTOS

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Cons. NILO RESENDE

Cons. DANIEL GOULART

Cons. JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Cons. Subst. VASCO C. A JAMBO

(Relator, não votante)

Presente: Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 383/2015 - GABVJ

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Palmeiras de Goiás, Sr. Alberane de Sousa Marques, neste ato representado pela Procuradora Geral do Município, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal de Contas acerca do procedimento a ser adotado, em sede de decisões liminares expedidas pela Justiça Comum, que fixam um prazo máximo de 48 horas para cumprimento de ordens judiciais, decorrentes da aquisição de bens e serviços, mais especificamente, quanto a exigência de procedimento licitatório e da forma como serão lançadas as despesas oriundas desta aquisição.

2. Vieram os autos instruídos com o parecer jurídico de fls. 04-12, onde se concluiu que:

"Simultaneamente, esta assessoria OPINA ainda no sentido de que, quando da contratação mediante fundamentação no artigo 24, inciso IV da Lei de Licitações, seja observado o seguinte:

a) Sejam apresentados fundamentos embasados em fatos do caso concreto, de modo a caracterizar a situação que caracteriza a emergência e a urgência de atendimento, conforme desenvolvido alhures;

b) Seja procedida a formalização do ato nos termos insculpidos no parágrafo único, do artigo 26 da Lei nº 8666 /93 e suas posteriores alterações, respeitadas as limitações apresentadas no caso concreto, desde que devidamente comprovadas.

Na oportunidade, esta Procuradoria Jurídica apresenta as seguintes RECOMENDAÇÕES:

a) Seja formalizada CARTA CONSULTA ao Egrégio Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás a respeito da temática desenvolvida neste Parecer, haja vista inexistir até o presente momento julgado que proporcionada uma orientação mais adequada do entendimento daquela Corte;

b) Seja adotado, sempre que possível e em especial à área de saúde, o Sistema de Registro de Preços mediante a modalidade de Pregão ou Concorrência, de modo a permitir a solução mais escorreita e célere de determinadas situações corriqueiras, emergenciais e que fujam do comum.

É o parecer Salvo melhor juízo. "

3. Inicialmente, por meio do Despacho nº 929/2015 - GABVJ (fl. 13) foram os autos encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca, no intuito de que esta informasse a existência de resolução/acórdão respondendo matéria semelhante.

4. De conformidade com Despacho nº 107/2015 (f. 17), da Divisão de Documentação e Biblioteca, este Tribunal ainda não se manifestou, especificadamente, sobre o questionamento contido nos autos, porém, foi anexado aos autos cópia do Acórdão 00011/14 (f. 14-16) que trada "do procedimento a ser adotado para o cumprimento de ordens judiciais, especificamente no caso de liminares que fixam prazo máximo de 48 horas. "

5. Por meio do Despacho nº 306/2015 - GABVJ (fls. 18-18 verso), esta relatoria remeteu os autos à Secretaria de Licitações e Contratos, para análise técnica do feito, nos termos regimentalmente definidos.

I - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

6. Encaminhados os autos à unidade técnica competente, exarou-se o Parecer nº 00061/2015 - SLC (fls. 19-24), mediante o qual, efetuado juízo positivo de admissibilidade e, no mérito concluiu-se nos seguintes termos:

ANÁLISE.

2.1. Da admissibilidade.

O presente pronunciamento se dá com fulcro no artigo 109, inciso IV, da Resolução Administrativa nº 0073 , de 21 de outubro de 2009, Regimento Interno deste Tribunal.

Utilizando-se da competência disposta no artigo 83, inciso IX do RITCM/GO, o Conselheiro-Substituto Relator exerceu o juízo de admissibilidade da presente consulta, conhecendo da mesma, consoante Despacho nº 306/2015 - GCSICJ (fl. 18).

2.2. Do mérito.

Trata-se de consulta formulada pelo Prefeito do Município de Palmeiras a respeito da seguinte situação hipotética:

[ ... ]

Para cumprimento de ordens judiciais, fazem-se necessárias as exigências das respectivas certidões de regularidade fiscal do fornecedor? É necessária a pesquisa prévia de mercado, mesmo diante de um prazo exíguo? Afinal, tais exigências acabam dificultando o cumprimento da liminar. Como proceder?

Conforme o juízo de admissibilidade da presente consulta, consubstanciado no Despacho nº 306/2015 - GCSICJ (fl. 18), o Conselheiro-Substituto Relator ressaltou que a consulta "diz respeito ao procedimento licitatório a ser adotado nas contratações oriundas de cumprimento de determinação judicial com prazo tão exíguo (medida liminar), inclusive para fins de contabilização da despesa"

2.2.1 Do procedimento licitatório a ser adotado nas contratações oriundas de cumprimento de determinação judicial com prazo exíguo (medida liminar).

Insta destacar que o presente parecer não objetiva enfrentar os contornos ou limites acerca do cumprimento de ordens judiciais pelo Poder Público, em sede de decisões liminares, uma vez que a matéria extrapola a atribuição deste Tribunal. Além disso, também não objetiva abordar assuntos àquele correlatos como o ativismo judicial, o princípio da reserva do possível, os limites da discricionariedade dos atos administrativos e o controle judicial das políticas públicas. A análise cingir-se-á á verificação do procedimento a ser utilizado para dar cumprimento a essas determinações judiciais.

Pois bem.

Inicialmente relembramos que, em regra, as obras, serviços, compras e alienações realizadas pela administração direta e indireta deverão ser contratadas mediante procedimento licitatório, consoante previsão do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal , verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis á garantia do cumprimento das obrigações.

Nesse contexto, a Lei Federal nº 8.666 /93 regulamentou o dispositivo acima transcrito e definiu "licitação" em seu artigo 3º:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada

em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Entretanto, há hipóteses em que o próprio estatuto licitatório excepciona a regra da realização da licitação, enumerando casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação.

A inexigibilidade de licitação se dá quando houver inviabilidade de competição, consoante leitura do artigo 25 da Lei de Licitações (Lei Federal nº 8.666 /1993).

Já na dispensa de licitação, embora possa ocorrer licitação, esta é desaconselhável, seja por motivos econômicos (artigo 24 da Lei de Licitações, incisos I e II), em situações excepcionais (guerra, calamidade pública, emergência), em razão do objeto, em razão da pessoa (ex. artigo 24 da Lei de Licitações, incisos XXIV, XXV), ou quando a lei a considerar inconveniente ou inoportuna.

Em algumas dessas situações, a realização de licitação compromete a eficiência da Administração, seja pelo custo ou pela demora.

Conforme Marçal¹ há hipóteses em que a licitação "frustaria a realização adequada das funções estatais. O procedimento licitatório normal conduziria ao sacrifício dos fins buscados pelo Estado e não asseguraria a contratação mais vantajosa".

Frise-se que a dispensa, guando cabível, é mera faculdade do Administrador, 0 qual pode fazer uso do processo de licitação, se possível no caso.

O mesmo doutrinador verifica que a dispensa de licitação ocorre em situações em que, embora viável a competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente com os valores norteadores da atividade administrativa.

Nota-se que dispensa de licitação para atendimento a situações emergenciais encontra-se prevista no inciso IV do artigo 24 da Lei de Licitações, a qual dispõe:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

IV - Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; (grifou-se)

Com isso, a contratação emergencial deve atender aos seguintes requisitos:

a) existência de situação emergencial ou calamitosa; necessidade de urgência de atendimento; c) existência de risco de ocorrência de sérios danos a pessoas ou bens; e, prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias.

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2005, 11ª Ed, p. 227.

Nota-se que o cumprimento de decisão judicial em prazo exíguo ou imediato não está elencado como requisito para utilização da contratação emergencial. Portanto, primeiramente, a administração pública deve seguir a regra geral de utilização do procedimento licitatório para dar cumprimento à providência determinada judicialmente.

A opção pela contratação emergencial para tanto só será possível se houver necessidade de urgência no atendimento, existência de situação urgente ou calamitosa e existência de risco de ocorrência de sérios danos a pessoas ou bens.

Em interessante artigo publicado no volume 27 da Revista de Direito Administrativo (RDA) intitulado "Uso da contratação emergencial para o cumprimento de decisão judicial", Murillo Giordan Santos, ressalta que "a existência de determinação do Poder Judiciário (sentença, antecipação de tutela ou liminar), com prazo imediato ou exíguo de cumprimento, não pode, por si só, justificar a utilização da contratação emergencial para o seu atendimento²". Dessa forma, veda-se ao gestor o pretexto da decisão judicial para evitar o uso da licitação, a pretexto de utilizar-se de falta de planejamento ou emergência fabricada para efetivação de políticas públicas. Assim, a utilização de licitação deve ser preferível para dar atendimento à ordem judicial.

Ressalta-se que ê dever da Administração planejar os gastos com objetos idênticos ou assemelhados dentro de um mesmo exercício financeiro. Fracionamento, a luz da Lei de Licitações (artigo 23,

§ 5º), caracteriza-se quando se divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior a recomendada pela legislação para o total da despesa ou para efetuar contratação direta.

Neste aspecto, especialmente na área da saúde, a fim de que a administração pública municipal se vendo na necessidade de realizar a dispensa de licitação para o cumprimento de decisão liminar em processo judicial não seja penalizada por falta de planejamento e desídia, sempre que possível deve adotar o Sistema de Registro de Preços.

O Sistema de Registro de Preços (SRP), previsto no inciso II do artigo 15 da Lei nº 8.666 /93 permite redução de custos operacionais e otimização dos processos de contratação de bens e serviços pela Administração. Referido instituto serve para compras e contratação de serviços preferencialmente quando houver necessidade de contratações frequentes; for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições; não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração; for conveniente contratar o objeto para atender a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo. Outra vantagem desse sistema ê evitar o fracionamento da despesa, pois a escolha da proposta mais vantajosa já foi precedida de licitação, não restritas a valores limites para contratação.

Nessa seara, esta Secretaria entende que o cumprimento de ordem judicial por parte do Município não deve servir de justificativa para a dispensa de

2 Disponível em: http://bibliotecadiqital.fqv.br/ois/index.php/rda/article/viewFile/46461/44452. Acesso em 21.09.2015.

Licitação sob o argumento de urgência se não estiverem presentes os demais requisitos necessários para a configuração dessa modalidade de contratação direta.

Entretanto, de outro lado, se estiverem presentes os requisitos previstos no inciso IV, artigo 24 da Lei nº 8.666 /93, não haverá obstáculo à utilização da contratação emergencial, desde que devidamente fundamentada, pois, nessas situações, não há discricionariedade entre a contratação direta e a realização da licitação, devendo prevalecer a medida apta a tutelar os bens jurídicos em perigo diante da situação calamitosa ou emergencial. Nesse caso, o gestor público está obrigado a contratação emergencial e a respectiva fundamentação da situação emergencial ou calamitosa, sob pena de responsabilidade.

Além disso, no caso de o gestor utilizar a dispensa de licitação para o cumprimento da ordem judicial, deve estar presente a urgência de atendimento, ou seja, a necessidade imediata, a fim de evitar a ocorrência de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas ou bens.

Aqui pontuamos que a urgência não pode ser "fabricada" pelo administrador. Emergência fabricada é aquela em que a administração deixa propositadamente de tomar as medidas necessárias para a realização da licitação no tempo correto. Em outras palavras, a situação de emergência que deu origem à contratação emergencial deve ser imprevisível a não decorrente de atuação irresponsável ou negligente do gestor público.

Observa-se que não é de boa técnica que o Poder Judiciário venha interferir nos meios administrativos a serem utilizados pelo gestor, sobre qual modalidade de contratação adotar, pois pode invadir o mérito do ato administrativo. Entretanto, entendemos que, se presentes os requisitos da contratação emergencial para o cumprimento da ordem dada pelo Poder Judiciário, não serão cabíveis os referidos questionamentos, sob pena de incorrer no ilícito de descumprimento de ordem judicial. Caso contrário, colocar-se-ia em risco algum bem jurídico diante da demora inerente ao procedimento licitatório.

2.1.2 Da necessidade de instrução do procedimento administrativo de dispensa de licitação para o cumprimento de medida liminar e contabilização da despesa.

Ressalta-se, ainda, que a ausência de licitação não equivale a contratação informal, realizada da forma que a Administração bem entender, sem cautelas, nem ausência de documentação.

Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento administrativo prévio, em que a observância de etapas e formalidades é imprescindível, bem como a obediência ao artigo 26 do Estatuto Licitatório, abaixo transcrito:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do artigo 17 e no inciso III e seguintes do artigo 24, as situações de inexigibilidade referidas no artigo 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do artigo 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - Caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - Razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - Justificativa do preço.

IV - Documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Tal procedimento administrativo deve ser instruído, ainda, com cópia da decisão liminar, bem como com os documentos constantes do artigo 4º e seguintes da Instrução Normativa TCM/GO nº 012/14.

Salienta-se no tocante ao levantamento inicial de preços a existência do Acórdão AC-CON Nº 00013/2013 que versa sobre resposta à consulta formulada a esta Corte sobre a possibilidade de pesquisa inicial de preços em fontes que não sejam empresas do ramo de fornecimento dos bens e/ou serviços pretendidos.

O Doutrinador Marçal Justen Filho³ esclarece que:

Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa será idêntica, seja ou não a futura contratação antecedida de licitação. Em um momento inicial, a Administração verificará a existência de uma necessidade a ser atendida. Deverá diagnosticar o meio mais adequado para atender ao reclamo. Definirá um objeto a ser contratado, inclusive adotando providências acerca da elaboração de projetos, apuração da compatibilidade entre a contratação e as previsões orçamentárias. Tudo isso estará documentado em procedimento administrativo, externando-se em documentação constante dos respectivos autos.

A diferença residirá em que, no momento de definir as fórmulas para contratação, a Administração constatará a inaplicabilidade das regras acerca de licitação. Assim, ao invés de elaborar o ato convocatório da licitação e instaurar a fase externa apropriada, a atividade administrativa interna desembocará na contratação direta. Ainda assim, não se admitirá que a Administração simplesmente contrate, sem observância de outras formalidades.

Definido o cabimento da contratação direta, a Administração deverá pesquisar a melhor solução, tendo em vista os princípios da isonomia e da supremacia e indisponibilidade dos valores atribuídos à tutela estatal. Logo, deverá buscar a melhor solução, respeitando (na medida do possível) o mais amplo acesso dos interessados á disputa pela contratação.

Quanto à exigência de comprovação de regularidade fiscal, observa-se que o artigo 32,

§ 1º da Lei nº 8.666 /1993 prevê que os documentos de que tratam os artigos 28 a 31 da lei (habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal) podem ser dispensados, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens de pronta entrega e leilão.

No caso das contratações procedidas com dispensa e inexigibilidade de licitação o Tribunal de Contas da União, no Acórdão AC-5947-35/12-1, V Câmara, Relator José Múcio Monteiro, entendeu pela necessidade de exigência de comprovação de regularidade fiscal em contratação precedida de licitação e em contratação direta em respeito ao disposto no inciso XXI do artigo 37 da CF:

3 JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16 ed. rev, atual, e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, fl. 391.

"1 Por força do disposto no artigo 195,

§ 3º, da Constituição Federal , que torna sem efeito, em parte, o permissivo do artigo 32,

§ 1º, da Lei 8.666 /1993, a documentação relativa à regularidade fiscal e com a Seguridade Social, prevista no artigo 29, Inciso IV, da Lei 8.666 /1993 é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega; essa obrigatoriedade é aplicável Igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou Inexigibilidade de licitação ex vi do disposto no

§ 3º do artigo 195 da CF, citado."

6. Extrai-se daí que o fundamento da determinação feita por esta Corte é a concepção de que o ordenamento jurídico pátrio não tolera a contratação administrativa de empresas em débito com o fisco e a seguridade social, independente da precedência ou não de licitação. A essa compreensão conjuga - se o entendimento fartamente expressado na jurisprudência do Tribunal de que as entidades do Sistema S são abrangidas na expressão Poder Público constante do referido dispositivo constitucional (artigo 195,

§ 3º), por lançarem mão de recursos da natureza pública na consecução de seus fins, de valor social e Interesse público Inquestionáveis.

7. Os regulamentos de licitações e contratos das entidades do Sistema S, já se viu, não se conformam a esse entendimento. Devem, portanto, ser alterados, consoante deliberado no referido Acórdão 457/2005-TCU-2º Câmara, com base na Interpretação do TCU acerca da exigência constitucional.

(...)

9. De outra parte, considerar que a motivação da determinação do Tribunal teria sido unicamente Impedir que competidores Inadimplentes com o fisco concorram em situação de vantagem, garantindo-se a Isonomia entre os licitantes, situação Incompatível com a contratação direta, é esquecer que a inexigência de comprovação de regularidade fiscal dos contratados sem licitação Implicaria da mesma forma tratamento Injustificadamente favorável a esses, caracterizando, também, golpe ao princípio constitucional da Igualdade.

Dessa forma, fazem-se necessárias as exigências de certidões de regularidade fiscal do contratado para a instrução do procedimento.

Por fim, para fins de contabilização da despesa, esta Secretaria entende que o Município deve se valer das regras dispostas nos artigos 11 , 12 e Anexo VI da Instrução Normativa TCM/GO nº 012/14.

3. CONCLUSÃO:

Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS RECOMENDA ao TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, por seu Tribunal Pleno que:

a) Conheça da consulta apresentada por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 (LOTCM) e artigo 199 do RITCM/GO;

b) No mérito, responda ao consulente que:

b.1) cabe ao Município realizar o devido planejamento dos gastos municipais e ponderar acerca da utilização do procedimento administrativo a ser adotado para o atendimento do interesse público, mesmo nos casos decorrentes de decisão judicial, devendo privilegiar a utilização do Sistema de Registro de Preços, em especial na área da saúde;

b.2) entretanto, nos casos de determinação judicial expressa para utilização da contratação emergencial, não há espaço para o gestor ponderar sobre a utilização de outro meio contratual e nem da licitação, sob pena de incorrer no ilícito de descumprimento de ordem judicial;

b.3) da mesma maneira, se estiverem presentes os requisitos previstos no inciso IV do artigo 24 da Lei nº 8.666 /93 não haverá obstáculos á utilização da contratação emergencial sob pena de se colocar em risco pessoas e bens;

b.4) o processo administrativo de dispensa de licitação deve ser devidamente instruído com cópia da decisão liminar, bem como conforme os ditames do artigo 26 da Lei nº 8.666 /93, artigo 4º da Instrução Normativa TCM/GO Nº 012/14, pesquisa inicial de preços (Acórdão AC-CON Nº 00013/2013), bem como com certidões de regularidade fiscal da contratada;

b.5) para fins de contabilização da despesa, devem ser observadas as regras dispostas nos artigos 11 , 12 e Anexo VI da Instrução Normativa TCM/GO nº 012/14.

c) Dê ciência ao consulente da decisão que vier a ser adotada;

II - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

7, O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 7069/2015 (25) manifestou de acordo com os fundamentos constantes do Parecer nº 0061/2015, sugerindo a resposta à consulta nos termos indicado no referido ato.

8. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO

9. Preliminarmente, verifica-se que o consulente atende aos requisitos de admissibilidade previstos no inciso II do artigo 199 do Regimento Interno deste Tribunal, vez que possui legitimidade ativa; a consulta contém a indicação precisa do seu objeto: foi instruída com o parecer jurídico; demonstra pertinência temática á área de atribuição da instituição que o consulente representa e está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

10. Quanto ao mérito a relatoria não encontrou razões de ordem técnica para divergir da conclusão exarada pela Secretaria de Licitação e Contratos, contudo fazem necessárias algumas considerações a respeito do tema questionado.

2. Apenas para ressaltar cabe observar que muito embora o questionamento formulado pelo consulente possa ensejar o entendimento de que se trata de caso concreto e, ainda, que extrapola a competência regimental desta Corte, já que aborda "cumprimento de ordem judicial", em sede de "decisões liminares", quando verificadas as situações suscitadas inicialmente, em conjunto com o parecer jurídico apresentado, depreende-se que a dúvida, objeto destes autos, na realidade, diz respeito ao procedimento licitatório a ser adotado nas contrações oriundas de cumprimento de determinação judicial com prazo tão exíguo (medida liminar), inclusive para fins de contabilização da despesa.

11. Destarte a relatoria, tendo verificado todos os requisitos para conhecimento da consulta, nos termos do inciso II do artigo 199 do Regimento Interno deste Tribunal, passa a análise do mérito.

12. Com o intuito de facilitar a compreensão do tema proposto na consulta, a relatoria irá sistematizar, por meio de itens, cada um dos assuntos abordados, conforme se depreende abaixo:

a) Da dispensa de licitação na aquisição de bens e serviços em razão do cumprimento de ordem judicial, em sede de decisão liminar.

13. De início, cumpre assinalar que, como regra geral, a aquisição de bens e serviços pela Administração deve ser realizada mediante prévio procedimento licitatório nos termos do artigo 2º da Lei 8666 /93.

14. Contudo, o conteúdo questionado trata de situações que podem extrapolar a regra geral insculpida no referido dispositivo legal, já que aborda a situação em que a Administração Pública é compelida, mediante ordem judicial liminar, a realizar a aquisição de bens, em um curto prazo (48 horas), inviabilizando a realização de procedimento licitatório.

15. Neste ponto, cabe salientar que a própria lei de licitação e contratos prevê a possibilidade de dispensa de licitação com fundamento no inciso IV do artigo

24. adiante transcrito, para as hipóteses de emergência ou calamidade pública:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

16. Veja que a Lei de Licitação e Contratos é bastante clara ao estabelecer que ocorrendo uma situação de emergência, caracterizada pela urgência de atendimento decorrente de situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, a Administração Pública pode se utilizar da dispensa do procedimento licitatório, realizando a contratação direta, com vista a evitar os danos que possam acometer a segurança das pessoas envolvidas.

17. A relatoria corrobora o posicionamento da Unidade Técnica no sentido de que o cumprimento de ordem judicial, por si só, não justifica a dispensa de licitação com fundamento no inciso IV do artigo 24 da Lei 8666 /93, tendo em vista que, mesmo nesta hipótese, deve ser evidenciada a urgência no atendimento, com vista a evitar o prejuízo ou o comprometimento da segurança de pessoas ou bens, conforme estabelece este dispositivo legal.

18. O jurista Marçal Justen Filho destaca dois pressupostos para contratação direta com fundamento no inciso IV do artigo 24 da Lei 8666 /93 (situação emergencial ou calamitosa):

"a) Demonstração concreta e efetiva da potencialidade de dano: a urgência deve ser concreta e efetiva. Não se trata de urgência simplesmente teórica. Deve ser evidenciada a situação concreta existente, indicando-se os dados que evidenciam a urgência.

(...)

b) Demonstração de que a contratação é via adequada e efetiva para eliminar o risco: a contratação imediata apenas será admissível se restar evidenciado

que será instrumento adequado e eficiente de eliminar o risco. Se o risco de dano não for suprimido através da contratação inexiste cabimento da dispensa de licitação. Trata-se, portanto, de expor a relação de causalidade entre a ausência de contratação e a ocorrência de dano - ou, mais precisamente, a relação de causalidade entre a contratação e a supressão do risco de dano." (JUSTEN FILHO, MARÇAL. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16 ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 405-407).

19. Ademais, diante da independência das instâncias judicial e a administrativa, não será de bom alvitre que o Poder Judiciário, mediante decisões liminares, interfira nos atos administrativos de modo a determinar a forma como a contratação para aquisição de bens e serviços deve ser realizada, seja com dispensa ou não.

20. Por outro lado, estando presentes os requisitos para contratação emergencial, para o cumprimento da ordem judicial emanada pelo Judiciário, não será cabível questionar tal mandamento, sob pena do gestor incorrer em "ilícito descumprimento de ordem judicial", além de colocar em risco o bem jurídico tutelado em razão da demora, conforme aduzido pela Unidade Técnica.

21. Comentando o inciso IV do artigo 24 da Lei 8666 /93 o jurista Marçal Justen Filho leciona:

"Na generalidade dos casos em que se dispõe a contratar, o Estado visa evitar um dano potencial a algum bem ou interesse. Uma interpretação ampla do Inc. IV acarretaria, por isso, a dispensa de licitação como regra geral. O argumento da urgência sempre poderia ser utilizado. Ora, a ausência de licitação não constitui a regra, mas a exceção. O inc. IV deve ser interpretado à luz desse princípio.

O dispositivo enfocado refere-se aos casos em que o decurso de tempo necessário ao procedimento licitatório normal impediria a adoção de medidas indispensáveis para evitar danos irreparáveis. Quando fosse concluída a licitação, o dano já estaria concretizado. A dispensa de licitação e a contratação imediata representam uma modalidade de atividade acautelatória dos interesse que estão sob a tutela estatal." (JUSTEN FILHO, MARÇAL. Comentários a lei de licitações e contratos administrativos. 16 ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 404).

22. Portanto, mesmo havendo ordem judicial liminar, determinando um curto período para cumprimento, deve a Administração Pública demonstrar a existência de requisitos necessários para a dispensa de licitação com fulcro no inciso IV do artigo 24 da Lei 8666 /93.

23. Outro ponto que merece ser salientado e que já constou de decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União consiste na situação em que a Administração a necessidade de realização de contratações emergenciais decorre da sua desídia e da falta de planejamento. Sobre o tema o Tribunal de Contas da União decidiu:

Efetue planejamento adequado das contratações, de modo a realizar tempestivamente os respectivos procedimentos licitatórios e evitar que a prestação dos serviços ou o fornecimento de bens ocorram sem amparo contratual, contrariando o artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666 /1993, ou que seja firmado ajuste emergencial, em desacordo com as hipóteses contempladas no artigo

24, inciso IV, da citada lei. (Acórdão 890 /2007 Plenário)

Observe que a contratação com base no artigo 24, IV, da Lei nº 8.666 /93, aplica-se aos casos em que a situação adversa, a título de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis. Ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída a culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação. (Acórdão 3754 /2009 Primeira Câmara).

24. Conforme decisões acima o gestor deve se ater para o fato da contratação emergencial ter si originado em razão de desídia e de falta de planejamento da Administração Pública, caso em que restará descaracterizada a hipótese estabelecida no inciso IV do artigo 24 da Lei 8666 /12, isto é, não será justificada a contratação direta por dispensa de licitação.

25. O jurista Marçal Justen Filho comenta a este respeito, senão vejamos:

"A questão apresenta relevância especialmente no tocante à comumente denominada `emergência fabricada`, em que a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível. Assim, atinge-se o termo final de um contrato sem que a licitação necessária a nova contratação tenha sido realizada. Isso coloca a Administração diante do dilema de fazer a licitação (e cessar o atendimento a necessidades impostergáveis) ou realizar a contratação direta (sob invocação da emergência). O que ê necessário verificar se a urgência existe efetivamente e, ademais, se a contratação é a melhor possível nas circunstâncias. Deverá fazer-se a contratação pelo menor prazo e com objeto mais limitado possível, visando a afastar o risco de dano irreparável.

Simultaneamente, deverá desencadear-se a licitação indispensável. Ou seja, a desídia administrativa não poderá redundar na concretização de danos irreparáveis aos valores buscados pelo Estado, mas se resolverá por outra via. Comprovando-se que, mediante licitação formal e comum, a Administração teria obtido melhor resultado, o prejuízo sofrido deverá ser indenizado pelo agente que omitiu as providências necessárias. Ademais disso, deverá punir-se exemplarmente o agente público que omitiu o desencadeamento da licitação." (JUSTEN FILHO, MARÇAL. Comentários a lei de licitações e contratos administrativos. 16 ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 407-408).

26. Depreende-se, portanto, que dependendo da análise do caso concreto, será possível que a Administração adote o procedimento de dispensa de licitação quando do cumprimento de decisões judiciais liminares, cujo conteúdo seja a aquisição de um bem ou a prestação de um serviço. Todavia, deve-se verificar se foram atendidos todos os preceitos que justificam a contratação nesta modalidade, e ficando caracterizada a emergência fabricada o gestor estará sujeito às penalidades cabíveis, inclusive quanto ao ressarcimento do prejuízo suportado pelo erário.

b) Do Sistema de Registro de Preços como meio de cumprir decisões judiciais liminares que determinam a aquisição de bens e serviços:

27. Aduz a Unidade Técnica que o Sistema de Registro de Preços, previsto no inciso II do artigo 15 da Lei 8666 /93 permite redução de custos operacionais e otimização dos processos de contratação de bens e serviços pela Administração.

28. Certamente o Sistema de Registro de Preços poderia ser uma possibilidade para a realização de compras de forma mais ágil e padronizada pela Administração Pública.

29. Acerca do Sistema de Registro de Preços o doutrinador Marçal Justen Filho elabora a seguinte definição:

"é um contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital." (JUSTEN FILHO, MARÇAL. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16 ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2014, p. 255).

30. Veja que o Sistema de Registro de Preços consiste em modalidade de licitação que poderá atender a demanda de compra ou prestação de serviços da Administração Pública que se origina do cumprimento de uma decisão judicial em sede de liminar.

31. Contudo, não se pode afirmar que em todas as hipóteses a Administração Pública estará preparada para o atendimento de uma ordem judicial com prazo exíguo, mediante a realização prévia de licitação para compra e contratação de serviços mediante Sistema de Registro de Preços, conforme estabelecido no artigo 15 e parágrafos da Lei 8666 /99.

32. Destarte, tudo dependerá da análise do caso concreto, caso em que poderá ocorrer a hipótese em que será possível a dispensa de licitação, com fundamento no inciso IV do artigo 24 da Lei 8666 /93.

33. Acrescenta-se, ainda, que o Acórdão Consulta nº 00011/14 definiu que, nas hipóteses de aquisição de medicamentos decorrentes de decisões liminares, requisições do ministério Público ou indicação médica, a Administração deverá realizar licitação na modalidade de pregão e, se for o caso, o Sistema de Registro de Preços, conforme se vê pelas alíneas "b" e "c" abaixo transcritas:

"b) é ilegal a utilização do credenciamento para contratação direta de farmácias que forneçam medicamentos oriundos de decisões liminares, requisições do Ministério Público ou indicação médica,

c) nas hipóteses dos autos deve-se realizar o procedimento licitatório, na modalidade de pregão, adotando-se, sempre que possível, o Sistema de Registro de Preços"

34. Conforme explanação realizada em item anterior desta consulta, a regra geral, de fato, consiste na aquisição de bens e serviços mediante a realização de licitação, seja ela na modalidade de pregão ou de registro de preços. No entanto, não se pode afastar a hipótese de contratação direta, com fundamento no inciso IV do artigo 24 da Lei 8666 /93, principalmente quando ela se origina de uma decisão judicial liminar a qual, dependendo da análise do caso concreto, poderá estar tutelando o direito à saúde e a vida, justificando o seu caráter emergencial.

35. Destarte, a Relatoria manifesta-se no sentido de ressalvar do entendimento exposto no item "c" do Acórdão Consulta 00011/14 as aquisições de medicamentos pela Administração Pública Municipal em que ficar demonstrada a situação emergencial, nos termos do inciso IV do artigo 24 da Lei 8666 /99, situação na qual será possível a contratação direta, por dispensa de licitação.

c) Do procedimento para dispensa de licitação com fulcro no artigo 24, IV da Lei 8666 /93 e do lançamento da receita:

36. A Especializada, em suas considerações elaborou tópico específico quanto ao procedimento a ser adotado pela Administração quando for possível a adoção da dispensa de licitação na aquisição de bens e serviços, em razão de urgência e emergência, com fulcro no inciso IV do artigo 24 da Lei 8666 /93.

37. Cumpre assinalar que o artigo 26 da Lei 8666 /93, adiante transcrito, estabelece as formalidades necessárias para que a Administração Pública realize a contratação, mediante dispensa de licitação, preceitos estes que devem ser observados pelo gestor quando da adoção desta modalidade de contrato administrativo.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - Caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - Razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - Justificativa do preço.

IV - Documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648 . de 1998)

38. Complementarmente o Tribunal de Contas da União, em decisões exaradas no Acórdão nº 667 /2005 e no Acórdão 1379 /2007 Plenário, dispõe acerca de alguns preceitos a serem observados quando da contratação mediante dispensa de licitação:

Devem ser observados, quando da contratação emergencial, os seguintes preceitos:

Podem ser contratados somente os serviços imprescindíveis;

A execução das atividades essenciais ao funcionamento do órgão, devendo a contratação emergencial subdividir-se nas mesmas modalidades de serviço que serão objeto da licitação para a contratação definitiva;

Imprescindibilidade dos serviços e a essencialidade das atividades devem estar expressamente demonstradas e justificadas no respectivo processo;

A contratação somente poderá vigorar pelo tempo necessário para se concluir as novas licitações dos serviços de informática a serem promovidas, não podendo ultrapassar o prazo previsto no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666 /1993;

A medida em que forem firmados os novos contratos, deverá ser encerrada a respectiva prestação de serviços exercida no âmbito do contrato emergencial;

Deverão ser observadas as disposições relativas as contratações emergenciais, em especial aquelas contidas no artigo 26 da Lei nº 8.666 /1993 e na Decisão 347/1994 Plenário. (Acórdão 667 /2005 Plenário).

Observe rigorosamente, no caso de contratação em caráter emergencial, além do disposto no artigo 24, inciso IV, c/c o artigo 26, parágrafo único, incisos I a III da Lei nº 8.666 /1993, com o detalhamento contido na Decisão Plenária nº 347/1994, a necessidade de só efetivar contratações diretas de entidades após comprovação da compatibilidade dos preços praticados com os do mercado, mediante pesquisa de preços, devendo a documentação pertinente constar do respectivo processo de dispensa ou inexigibilidade. (Acórdão 1379 /2007 Plenário)

39. Ponderando acerca da necessária instrução do procedimento administrativo para a dispensa de licitação, a Unidade Técnica destacou as formalidades a serem observadas quando da adoção de contratação, por dispensa de licitação, nos termos do inciso IV do artigo 24 da Lei 8666 /93:

- Cópia da decisão judicial liminar e documentos previstos no artigo 4º da IN 012/14 TCM/GO;

- Pesquisa inicial de preços em fontes que não sejam empresas do ramo de fornecimentos de bens e/ou serviços (AC-CON nº 13 /2013);

- Comprovação de regularidade fiscal (AC - 59-47-35/12-1 - 1ª Câmara - TCU), com apresentação de certidões de regularidade.

40. A relatoria não encontrou razões para divergir do posicionamento da Secretaria Especializada quanto às formalidades acima elencada, a serem seguidas quando da contratação por dispensa de licitação, com fulcro no inciso IV do artigo 24 da Lei de Licitação e Contratos.

41. Relativamente à contabilização de despesas oriundas da contratação por dispensa de licitação, tratada nesta consulta a relatoria também corrobora com a manifestação da Unidade Técnica, caso em que devem ser seguidas as regras dispostas nos artigos 1º a 3º da IN TCM/GO nº 08/15, isto é, devem ser cumpridas as formalidades gerais estabelecidas para a prestação de contas de gestão.

42. Diante do exposto, amparado na fundamentação supra nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação.

43. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 25 de novembro de 2015.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro Substituto

Relator

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