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Acórdão Consulta nº 2/2015

EMENTA: Consulta. IPASVAL Lei Complementar Municipal nº 078/2014, Servidores da Educação Básica. Tabela de vencimentos. Gratificação de Regência. Reajuste. Proventos. Paridade Total.

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 2, DE 18 DE MARÇO DE 2015.

Consulta. IPASVAL Lei Complementar Municipal nº 078 /2014, Servidores da Educação Básica. Tabela de vencimentos. Gratificação de Regência. Reajuste. Proventos. Paridade Total.

Aplicação do reajuste da tabela de vencimentos e do percentual de gratificação de regência aos proventos de aposentadoria dos servidores da educação básica concedidos sob o regime da paridade total. Possibilidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 17366/14, que tratam sobre consulta formulada pela Presidente do Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores Públicos de Valparaíso de Goiás - IPASVAL, Sra. Lucilene Jares da Silva, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal de Contas acerca de indagações sobre concessão de reajustes aos proventos de aposentadoria dos servidores do Magistério da Educação Básica que já estejam aposentados com paridade total.

Considerando a Proposta de Decisão nº 43/2015-GABVJ, proferida pelo Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator em:

1. Conhecer da presente consulta, em razão da presença dos pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal:

2. Responder os questionamentos do consulente nos seguintes termos:

"01 - A nova tabela de vencimentos é aplicada aos servidores da Carreira de Magistério da Educação Básica, que Já estejam aposentados com paridade total?"

2.1. Nova tabela de vencimentos, aplicável aos servidores em atividade, deve ser estendida aos servidores aposentados pelo regime de paridade total, por se tratar de vantagem posteriormente concedida aos cargos correspondente à carreira em que se deu a aposentadoria, com fundamento no artigo 7º da EC nº 41 /2003.

"02 - O aumento do percentual da Gratificação de Regência de Classe é aplicado ao servidor da Carreira do Magistério da Educação Básica, que já esteja aposentado com paridade total, e que possua a Gratificação de Regência de Classe incorporada aos seus proventos?"

2.2. Os servidores aposentados no regime de paridade total também terão direito ao reajuste no percentual da gratificação de regência, desde que ocorra alguma destas hipóteses:

a) a legislação que a criou estabeleça requisitos genéricos para sua concessão e que estes representem o exercício de atribuição precípua do cargo; ou,

b) a vantagem seja concedida, indistintamente, a todos os ocupantes do cargo, mesmo que a lei de criação preveja requisitos específicos, e a gratificação formalmente apresente natureza propter laborem.

2.3. Estando evidenciadas algumas das hipóteses elencadas no item anterior, a vantagem pecuniária concedida ao servidor em atividade será devida ao servidor aposentado pelo regime de paridade total independentemente do fato de ter sido incorporada ou não por ocasião da concessão do benefício de aposentadoria, por expressa disposição constitucional.

3. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências. TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 18 de março de 2015.

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Presidente

Participantes:

Cons. MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

Cons. VIRMONDES CRUVINEL

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. FRANCISCO RAMOS

Cons. DANIEL GOULART

Cons. NILO RESENDE

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 43/2015 - GABVJ

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre consulta formulada pela Presidente do Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores Públicos de Valparaíso de Goiás - IPASVAL, Sra. Lucilene Jares da Silva, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal de Contas acerca de indagações sobre concessão de reajustes aos proventos de aposentadoria dos servidores do Magistério da Educação Básica que já estejam aposentados com paridade total, nos seguintes termos:

01 - A nova tabela de vencimentos é aplicada aos servidores da Carreira de Magistério da Educação Básica, que já estejam aposentados com paridade total?

02 - O aumento do percentual da Gratificação de Regência de Classe é aplicado ao servidor da Carreira do Magistério da Educação Básica, que já esteja aposentado com paridade total, e que possua a Gratificação de Regência de Classe incorporada aos seus proventos?

2. Vieram os autos instruídos com o parecer jurídico de fls. 04-06, onde se concluiu que:

Ao servidor aposentado com paridade total é estendido qualquer benefício ou vantagem concedida posteriormente (através de lei) ao servidor em atividade, incluída toda e qualquer vantagem permanente incorporada á remuneração do servidor aposentado com paridade.

Assim, a nova tabela de vencimentos definida na Lei Complementar Municipal nº 078 /2014, deve ser estendida e aplicada ao Servidor de Carreira do Magistério da Educação Básica Pública Municipal, que esteja aposentado com paridade total.

Da mesma forma, o percentual referente à Regência de Classe, definido na Lei Complementar Municipal nº 078 /2014, também deve ser estendido e aplicado ao servidor da Carreira do Magistério da Educação Básica Pública Municipal, que esteja aposentado com paridade total, e que possua tal Gratificação de Regência de Classe incorporada à sua remuneração.

3. Inicialmente, por meio do Despacho nº 494/2014 - GABVJ (fl. 41) foram os autos encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca, no intuito de que esta informasse a existência de resolução/acórdão respondendo matéria semelhante.

4. De conformidade com Despacho nº 094/2014 (f. 48), a Divisão de Documentação e Biblioteca anexou aos autos às folhas 42-47 cópias dos Acórdão Consulta relacionadas ao questionamento formulado nestes autos.

5. Por meio do Despacho nº 503/2014 - GABVJ (fls. 48, verso), esta relatoria remeteu os autos à Secretaria de Atos de Pessoal, para análise técnica do feito, nos termos regimentalmente definidos.

I - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

6. Encaminhados os autos à unidade técnica competente, exarou-se o Certificado nº 3.765/2014 (fls. 49-56), mediante o qual, efetuado juízo positivo de admissibilidade, conclui-se nos seguintes termos:

Do mérito

O consulente requer manifestação desta Corte referente aos proventos de aposentadoria de seus servidores, fazendo-o nos seguintes termos:

Considerando que a Lei Complementar Municipal nº 078 /2014, instituiu nova tabela de vencimentos para servidores ativos do Magistério da Educação Básica Pública do Município de Valparaíso de Goiás; e

Considerando ainda que o artigo 26, inciso II, da Lei Complementar Municipal nº 078 /2014, aumentou o percentual referente à Gratificação de Regência de Classe para 25% sobre o vencimento (antes era 15%).

(...)

01 - A nova tabela de vencimentos é aplicada aos servidores da Carreira do Magistério da Educação Básica, que Já estejam aposentados com paridade total?

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o artigo 201, na forma da lei.

(...)

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

A redação original da Emenda Constitucional nº 41 /03, determinava:

Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no artigo 40,

§ 1º, II, da Constituição Federal .

§ 2º Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente.

(...)

Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo artigo 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo artigo 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no

§ 5º do artigo 40 da Constituição Federal , vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I - Sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher;

H - Trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - Dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Parágrafo único. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este artigo serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, na forma da lei, observado o disposto no artigo 37. XI, da Constituição Federal .

(...)

Art. 7º Observado o disposto no artigo 37, XI, da Constituição Federal , os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo artigo 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive guando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei (grifou-se)

A Emenda Constitucional nº 47 /05, por sua vez, consignou:

Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores Públicos que se aposentarem na forma do caput do artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41 . de 2003. O disposto no artigo 7º da mesma Emenda.

(...)

Art. 5º Revoga-se o parágrafo único do artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41 , de 19 de dezembro de 2003. (grifou-se)

Pelo cotejo das disposições constitucionais sobre o tema, depreende-se que aos aposentados e pensionistas pelo regime da paridade é assegurado quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

Resta esclarecer se a majoração de porcentagem de gratificação de regência, também chamada de gratificação de titularidade em alguns Estatutos, devida a profissionais do magistério público em efetivo exercício de sala de aula, constitui espécie remuneratória extensível aos aposentados e pensionistas no regime da paridade.

Para melhor entendimento sobre o tema, urge trazer à baila a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE POLICIAMENTO OSTENSIVO. CARÁTER GERAL. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. ANÁLISE DA NATUREZA

JURÍDICA DA VERBA. IMPOSSIBILIDADE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. AUMENTO DE REMUNERAÇÃO. LEI ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. OFENSA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (artigo 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (artigo 102, III,

§ 3º, da Constituição Federal ). 2. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão no acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 3. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" e "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento". 4. Os benefícios ou vantagens de caráter geral, concedidos aos servidores da ativa, são extensíveis aos inativos e pensionistas, nos termos do artigo 40,

§ 8º da CF (redação decorrente da EC nº 20 /98). 5. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 6. O princípio da reserva de plenário resta indene nas hipóteses em que não há declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário do Tribunal de origem, mas apenas a interpretação e a conclusão de que a lei invocada não é aplicável ao caso em apreço. Precedentes: ARE 676.661-AgR, Rei. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 15/05/2012; e RE 612.800-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 05/12/2011. 7. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: "PROCESSUAL CML. RECURSO DE AGRAVO EM FACE DE DECISÃO TERMINATIVA PROFERIDA EM SEDE DE APELAÇÃO artigo 557. S1-A CPC. ALEGAÇÕO DE DESRESPEITO A CLAUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO INACOLHIDA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. DECISÃO UNANIME. 1. Já é entendimento pacífico no STF que os inativos e pensionistas têm direito à paridade de vencimentos com os servidores da ativa,

considerando autoaplicável tal preceito constitucional. Desnecessário, assim, discutir-se acerca da constitucionalidade do artigo 14 da Lei Complementar 59 /04. inexistindo ofensa à cláusula de reserva de plenário. 2. A Gratificação de Risco de Policiamento Ostensivo, criada pela Lei Estadual nº 59 /04. é uma vantagem com caráter de generalidade, extensível a todos os policiais militares que desenvolvam as atividades previstas no artigo 2º da referida lei, e que, cumulativamente, esteiam lotados na Unidades Operacionais da Corporação (Batalhões e Companhias Independentes) e nos órgão de Direção Executiva (Comandos de Policiamento), mediante ato de designação específico, cumprindo escala permanente de policiamento ostensivo. Observa-se que as atividades previstas no artigo 2º da lei em comento, abrangem as ações de segurança pública preventivas e repressivas, com vista à preservação da ordem pública interna, compreendendo o policiamento de radiopatrulha. O policiamento de guarda dos estabelecimentos prisionais, das sedes dos Poderes Estaduais e dos estabelecimentos Públicos, o policiamento de trânsito urbano e rodoviário, o policiamento de choque e demais modalidades previstas no artigo 24 da Lei 11.328 /96. compreendendo, a meu ver, todos os tipos de atividade policial, configurando o seu caráter de generalidade. Por isso, impõe a extensão aos inativos e aos policiais militares da ativa pela LC 59 /04. 3. Recurso de agravo a que se nega provimento. 4. Decisão unânime. " 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 686995 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. PARIDADE REMUNERATÓRIA

§ 8º DO artigo 40 DO MAGNO TEXTO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERITO FEDERAL AGRÁRIO (GDAPA). EXTENSÃO NOS MESMOS VALORES PAGOS A SERVIDORES ATIVOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO JÁ REGULAMENTADOS. 1. A ausência de regulamentação do processo de avaliação de desempenho, tal como previsto na Lei federal 10.550 /2002. confere à GDAPA um caráter de generalidade. Pelo que a vantagem é de ser estendida aos servidores aposentados em paridade de condições com os ativos apenas no período que antecedeu a citada regulamentação. 2. Agravo regimental desprovido. (Al 845833 AgR, Relator(a); Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 12-04-2012 PUBLIC 13-04-2012)

PROVENTOS DA APOSENTADORIA - VANTAGEM OUTORGADA AOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. Uma vez constatado o caráter geral de certa vantagem outorgada aos servidores em atividade, a extensão aos inativos decorre, sem necessidade de lei específica, do disposto no

§ 8º do artigo 40 da Carta Política da República. (Al 429052 AgR. Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão; Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/10/2005, DJ 17-03-2006 PP-00012 EMENT VOL - 02225-04 PP-00789) (grifou-se)

Depreende-se da jurisprudência do STF que o requisito específico que torna a vantagem pecuniária concedida a servidores atives extensível a aposentados e pensionistas do regime da paridade, é que o benefício ou vantagem contenha um caráter de generalidade, ou seja, que seja aplicável a todos aqueles agentes público da ativa.

A gratificação de regência/titularidade constitua espécie de vantagem pecuniária denominada gratificação propter laborem, ou seja, gratificações de serviço em razão de condições especiais em que se realiza o serviço.

O fundamento jurídico (fato gerador) para sua concessão é que o profissional do magistério esteja em efetivo exercício em sala de aula (f. 19), fato gerador esse que também integra as atribuições do próprio cargo de Professor, o que lhe garante característica de generalidade.

Isso porque todo aquele profissional do magistério que esteja exercendo suas atribuições legais de fato, ou seja, ministrando aulas, faz jus à percepção da referida gratificação, o que lhe confere a generalidade necessária para que sua concessão/majoração se estenda também aos servidores inativos ou pensionistas no regime de paridade.

Assim, a SAP manifesta entendimento no sentido de que a majoração da porcentagem da gratificação de regência de classe, também, denominada de gratificação de titularidade, concedida aos servidores do magistério público que estejam em efetivo exercício em sala de aula, constitui espécie de vantagem pecuniária com característica de generalidade, portanto, extensível aos aposentados e pensionistas pelo regime da paridade.

Contudo, insta salientar que essa extensão aos aposentados e pensionistas pelo regime da paridade não é absoluta, pois somente será extensível aos inativos e pensionistas cuja referida gratificação integre a base de cálculo dos proventos, quando da sua concessão originária.

Quanto ao questionamento sobre se a nova tabela de vencimentos seria aplicada aos servidores da carreira do magistério aposentados ou pensionistas pelo regime de paridade, inexiste maiores dúvidas.

Por expressa determinação constitucional, os quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, incluído o aumento vencimental (tabela de vencimentos), será devido também aos aposentados e pensionistas pelo regime de paridade.

II - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

7. O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 6.830/2014

(57-62) divergiu em parte do posicionamento adotado pela Unidade Técnica da seguinte forma:

O entendimento desta Procuradoria diverge em parte do posicionamento adotado pela Unidade Técnica e pela assessoria jurídica da Autarquia, e coaduna com o texto "Direito à isonomia e paridade entre servidores ativos e inativos após a edição da Emenda Constitucional 41 /03, do advogado Ludimar Rafanhim¹, consoante o a seguir exposto:

Num breve histórico, as regras de aposentadoria preceituadas pela Constituição Federal de 1988 computavam, basicamente, o tempo de serviço (35 anos de serviço, se homem, e 30 anos se mulher) ou idade dos servidores públicos, além da aposentadoria por invalidez e pensão por morte. A aposentadoria proporcional ao tempo de contribuição poderia ser adquirida aos 25 de serviço (mulher) e aos 30 anos (homem), asseguradas as regras paridade plena com os servidores públicos em atividade, sendo aplicados os reajustes concedidos e quaisquer outros benefícios.

Com a promulgação de Emenda constitucional 20 /98, houve a vinculação da idade do servidor público com o tempo de contribuição como requisito para aposentadoria Assim, além da contribuição previdenciária mínima de 35 (homem) e 30 (mulher) anos, deveria ser preenchido a condição de idade mínima de 60 (homem) e 55 anos (mulher). Foi mantida a aposentadoria proporcional, a integralidade dos proventos, a paridade e isonomia dos aposentados com servidores em atividade, e ainda, e criada a regra de transição possibilitando aposentadoria aos 48 anos e 53 anos para as servidoras e aos servidores, que trabalhassem um adicional incidente sobre o tempo de contribuição que faltava em 15/12/98, conhecido como "pedágio".

A Emenda Constitucional 41 /2003, de 31/12/2003, introduziu quatro regimes normativos de aposentação, um regime geral (regra geral de aposentadoria) e três regimes de transição (regras de transição de aposentadoria). A regra geral de aposentadoria está prevista no artigo 40 da Constituição da República. Já as regras de transição são as positivadas nos artigos. 2º, 3º e 6º da EC nº 41 /03. A EC nº 47 modificou alguns aspectos das regras de aposentadoria criadas pela EC nº 41 /03, especificamente no que diz respeito â integridade e à paridade.

Além disso, a EC nº 47 /05 criou uma quarta regra de transição, aplicável para todos os servidores que ingressaram no serviço público até 16/12/1998 (data da publicação da EC nº 20 /98).

A EC nº 41 /03 reduziu os direitos previdenciários dos servidores públicos: fixou o teto para aposentadoria, inseriu o recolhimento previdenciário sobre parte dos proventos dos aposentados, restringiu a possibilidade de aposentadoria integral, suprimir paridade e isonomia entre ativos e inativos, instituiu um redutor no valor dos proventos para aqueles servidores que se aposentassem antes da idade mínima fixada na EC 20 /98, qual seja, 60 servidor, 55 servidora, 55 professor e 50 professora. Manteve a regra de transição, mas fixou redutor, dificultando a aposentação antes das idades mínimas.

A aposentadoria integral foi assegurada àqueles que já tinham cumprido os requisitos com base na legislação anterior ou que cumprissem os requisitos do artigo 6º:

Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo artigo 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo artigo 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da Lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no

§ 5º do artigo 40 da Constituição Federal , vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I - Sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher;

II - Trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III - Vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - Dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

A paridade e isonomia foram tratadas no parágrafo único do artigo 6º e no artigo 7º da referida Emenda, que desvinculou os direitos dos servidores aposentados em relação aos servidores em atividade, suprimindo a paridade plena entre aposentados e aqueles em atividade na Administração Pública.

De acordo com parecer do conselheiro José Ancelmo dos Santos, do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso do Sul², aprovado por unanimidade pelo Pleno:

"paridade é uma garantia constitucional que assegura aos servidores inativos a correção dos seus proventos na mesma proporção dos servidores ativos, assim como as vantagens e benefícios, inclusive os decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da Lei, conforme o artigo 7º da Emenda Constitucional (EC) nº 41 /2003."

A paridade plena ficou assegurada aos servidores que atendessem aos requisitos do artigo 7º da EC 41 , ou seja, para aqueles que já tinham se aposentado quando da promulgação da EC 41 ou tinham cumprido todos os requisitos para tal em 31/12/2003:

Art. 7º Observado o disposto no artigo 37, XI, da Constituição Federal , os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo artigo 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

A EC nº 41 /03, assim, operacionalizou uma distinção entre os servidores que ingressaram no serviço público até 31/12/2003, porém, ainda em atividade nessa data (§ único do artigo 6º da EC nº 41 /03) e os aposentados ou pensionistas em gozo de benefício na referida data (artigo 7º da EC nº 41 /03):

assegurou aos aposentados ou pensionistas em gozo do benefício na data de sua publicação, a revisão dos proventos sempre na mesma data e na mesma proporção da remuneração dos servidores em atividade, bem como a extensão de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade (parte final) e aos servidores que ingressaram no serviço público até 31/12/2003 foi garantida apenas a revisão dos proventos na sempre na mesma data e na mesma proporção em que se modificar a remuneração dos servidores em atividade.

A Emenda Constitucional 47 /2005, de 05/07/2005, no intuito de corrigir a distorção, com nova regra de transição aos servidores públicos que Ingressaram no serviço público até o advento da EC nº 20 /98 (de 15.12.1998), assegurou a manutenção da integralidade dos proventos no cargo em que se deu a aposentadoria/pensão (artigo 3º), revogou o parágrafo único do artigo 6º e ampliou o alcance do artigo 7º da Emenda Constitucional 41 /2003.

Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41 . de 2003. O disposto no artigo 7º da mesma Emenda.

Art. 3º E assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente".

Art. 5º Revoga-se o parágrafo único do artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41 . de 2003.

A paridade plena prevista do artigo 7º da Emenda 41 , assegurada apenas àqueles servidores que já se encontravam aposentados ou tendo cumprido os requisitos para tal em 31/12/2003, foi ampliada também para aqueles servidores que se aposentarem com base nas regras do artigo 6º da Emenda 41.

Assim, segundo o regramento trazido pela EC 47 , de 05/07/2005, têm direito à paridade plena os ativos e aposentados que em 31/12/2003 já estavam aposentados ou tinham cumprido os requisitos para se aposentar, e os servidores que cumulativamente tenham: a) ingressado regularmente em cargo efetivo do Serviço Público até a data de 31/12/03; b) 35 anos de tempo de contribuição e 60 anos de idade, se homem; c) 30 anos de tempo de contribuição e 55 de idade, se mulher; d) 20 anos de efetivo exercício no serviço público; e) 10 anos de carreira; f) 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.

Conclui-se que o direito à paridade é afeto aos servidores aposentados antes da EC nº 41 /2003 e àqueles que vierem a se aposentar com os fundamentos dos artigos 3º e 6º da referida emenda e também do artigo 3º da EC nº 47 /2005.

Salienta-se que não tem direito à paridade:

a) a aposentadoria com proventos proporcionais - essa modalidade de aposentadoria é admitida quando se atinge a idade limite para a compulsória voluntária por idade ou por invalidez, nos termos do artigo 40 da CF/88, salvo os servidores com direito adquirido, antes da vigência da EC nº 41 /2003.

b) os seus proventos calculados pela média - aposentadoria subordinada às regras do artigo 40 da CF/88, por invalidez, compulsória ou voluntária, sendo os proventos calculados com base na média aritmética, conforme o

§ 3º e os seus ajustes no

§ 8º do mesmo artigo.

Para estabelecer qual será a forma de reajuste dos proventos de aposentadoria, mister se faz aferir em qual modalidade se enquadrou a referida aposentadoria.

Também entende este Parquet pela possibilidade de se aplicar a remuneração do profissional aposentado com paridade total, o aumento do percentual da gratificação de regência de classe concedida aos profissionais do magistério em exercício, que não se confunde, todavia, com a gratificação por titularidade, esta decorrente da apresentação de diplomas de doutorado, mestrado e graduação, e certificados de pós-graduação lato sensu pelo servidor que se qualificou.

Ao exposto, manifesta-se o Ministério Público de Contas, em parte, com os termos propostos pela Unidade Técnica:

"I - efetuado juízo positivo, de admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007;

II - respondido ao consulente que:

a) quaisquer benefícios ou vantagens de caráter geral e remuneratório posteriormente concedidos aos servidores em atividade, incluído o aumento vencimental (aumento na tabela de vencimentos), será devido também aos aposentados e pensionistas pelo regime de paridade, por expressa determinação constitucional; e

b) a majoração da porcentagem da gratificação de regência de classe, concedida aos servidores do magistério público que estejam em efetivo exercício em sala de aula, é extensível aos aposentados e pensionistas pelo regime da paridade, desde que haja previsão legal para a sua incorporação aos proventos e a referida gratificação tenha integrado a base de cálculo dos proventos quando da sua concessão originária."

8. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO

9. Preliminarmente, verifica-se que o consulente atende aos requisitos de admissibilidade previstos no inciso II do artigo 199 do Regimento Interno deste Tribunal, vez que possui legitimidade ativa; a Consulta contém a indicação precisa do seu objeto; foi instruída com o parecer jurídico; demonstra pertinência temática à

área de atribuição da instituição que o Consulente representa e está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

10. Quanto ao mérito cabe inicialmente analisar o ponto de divergência entre a Unidade Técnica e o Ministério Público de Contas.

11. Verifica-se que a especializada trata a gratificação de regência como sendo sinônimo de gratificação de titularidade. Neste ponto, a relatoria corrobora o posicionamento do Ministério Público de Contas já que a gratificação denominada "regência de classe" concedida aos profissionais do magistério em efetivo exercício de regência em sala de aula, conforme foi definido pelo inciso II do artigo 26 da Lei Municipal nº 078 de 25 de fevereiro de 2014 não se confunde com a denominada gratificação de titularidade, normalmente concedida pelos Estatutos em razão da conclusão de cursos especialização, doutorado e mestrado pelo servidor que qualificou.

12. Assim, pela natureza dada a esta vantagem, na Lei Complementar nº 078 /2014, depreende-se que o legislador municipal pretendeu remunerar os servidores do magistério que estritamente exerce seu labor em saia se aula, não se confundindo com gratificação de titularidade, normalmente designada para àquelas vantagens decorrentes de especialização, lato sensu ou strito senso alçadas pelo servidor beneficiário.

13. Neste contexto, cumpre assinalar que a relatoria irá se ater, especificamente, aos questionamentos formulados pelo consulente enfocando a análise meritória quanto á aplicação da nova tabela de vencimentos dos Servidores do Magistério da Educação Básica e os reflexos da majoração do percentual pago a título de gratificação de regência na remuneração dos inativos que obtiveram o benefício de aposentadoria sob o regime de paridade total.

14. Em sua manifestação o parquet trouxe uma definição bem objetiva do instituto da "paridade" elaborada pelo Conselheiro José Ancelmo dos Santos, do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, conforme transcrito abaixo:

"Paridade é uma garantia constitucional que assegura aos servidores inativos a correção dos seus proventos na mesma proporção dos servidores ativos, assim como as vantagens e benefícios, inclusive os decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da Lei, conforme o artigo 7º da Emenda Constitucional EC nº 41 /2003" (HTTP;//tce-ms.jusbrasii.com.br/noticias/978/tce-mS`esclarece-duvidas-sobre-aposentadoria-e-paridade)

15. Cabe ainda, transcrever o teor do caput do artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41 /2003;

Art. 7º Observado o disposto no artigo 37, XI, da Constituição Federal , os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo artigo 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

16. Veja que, por expressa previsão constitucional, aqueles servidores públicos efetivos aposentados ou os pensionistas, que tiveram seus benefícios previdenciários concedidos sob o regime de paridade terão os seus proventos revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que modificar a remuneração dos servidores em atividade e mais, também serão estendidos a estes quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive àqueles decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria.

17. Depreende-se, portanto, que a regra constitucional é clara, se o benefício previdenciário (aposentadoria/pensão) foi concedido pelo regime da paridade total serão devidos aos beneficiários todos os reajustes concedidos aos servidores em atividade ocupantes do mesmo cargo em que se deu a aposentadoria ou mesmo decorrente da sua transformação ou reclassificação, na mesma proporção, abrangendo, inclusive a vantagens posteriormente concedidas.

18. Diante disto, não há dúvidas de que a nova tabela de vencimentos aplicável aos servidores ocupantes da carreira do Magistério da Educação Básica, estabelecida mediante legislação municipal, implicará no reajuste dos proventos dos servidores aposentados sob o regime da paridade total, nos cargos inerentes a esta carreira.

19. Relativamente ao aumento do percentual da gratificação de regência de classe e o seu reflexo nos proventos dos servidores aposentados sob o regime de paridade total, o artigo 7º da EC nº 41 /07 também trás esclarecimentos relativamente á dúvida suscitada pelo consulente.

20. Veja que a parte final do artigo 7º da EC nº 41 /07 há a seguinte previsão: "também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. "

21. Assim, pela regra da paridade total toda a qualquer vantagem concedida posteriormente aos servidores em atividade será estendida aos inativos, mesmo que tal verba não tenha composto os proventos por ocasião da concessão do benefício de aposentadoria. Observa-se que a norma constitucional estabelece "quaisquer benefícios ou vantagens POSTERIORMENTE concedidos".

22. Contudo, resta verificar se a vantagem "gratificação de regência", por sua natureza, constitui verba extensível aos servidores aposentados.

23. De um modo geral as vantagens pecuniárias são temporárias tendo em vista que se fundamentam em eventos passageiros. Esse raciocínio a princípio seria aplicável á gratificação de regência, tendo em vista que a sua percepção decorre do evento "efetivo exercício de regência de classe", conforme previsto na legislação municipal juntada aos autos pelo consulente. Assim, cessado o acontecimento que gerava o pagamento da aludida gratificação o seu pagamento também deveria ser cessado e desta forma o STJ decidiu:

RECURSO ESPECIAL ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. AFASTAMENTO PARA CONCORRER A CARGO ELETIVO. LEI COMPLEMENTAR Nº 64 /90. VENCIMENTOS INTEGRAIS. não INCLUSÃO DE GRATIFICAÇÕES DE NATUREZA PROPTER LABOREM. PRECEDENTES. 1. Durante o período de afastamento para concorrer a cargo eletivo, os servidores públicos não têm direito ao recebimento de gratificações de natureza propter laborem que, por serem devidas apenas ao servidor que efetivamente presta a atividade pertinente ao cargo ou prevista na lei, não se enquadram no conceito de vencimentos integrais previsto na Lei Complementar nº 64 /90. 2. Recurso especial provido em parte. (REsp 714.843/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 29/09/2009, DJe 19/10/2009).

24. Outrossim, a legislação pátria tem distinguindo as vantagens pecuniárias em incorporáveis e não incorporáveis de modo que, em determinadas circunstâncias, previstas em lei, gratificações ou adicionais, passam a fazer parte da remuneração dos servidores de forma definitiva, inclusive para fins de cálculos dos proventos por ocasião da concessão da aposentadoria.

25 A este respeito Marçal Justem Filho tece alguns comentários em seu livro "Curso de Direito Administrativo:

De um modo geral, as vantagens pecuniárias são temporárias, uma vez que a maior parte das hipóteses de seu cabimento envolve eventos passageiros. Portanto, a regra é a não incomparabilidade da vantagem pecuniária. Cessada a existência do evento previsto em lei como apto a gerar a percepção da vantagem, o efeito automático e a cessação do pagamento do benefício.

(...)

Apesar disso, a distinção entre vantagens incorporáveis e não incorporáveis ainda mantém alguma utilidade. Existem certas vantagens cuja causa consiste numa situação definitiva. Consumada a causa, a vantagem não será eliminada futuramente, especificamente porque a sua causa não deixa de existir. Um exemplo é o adicional de tempo de serviço. A medida que o servidor eleva o seu tempo de serviço, adquire direito ao recebimento da vantagem correspondente. (JUSTEM FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, 7º Ed, Fórum, 2011, p. 924-925).

26. No intuito de se verificar a possibilidade de incorporação da gratificação de regência aos proventos de aposentadoria foi realizada consulta jurisprudencial acerca do tema e verificou-se que o Colendo STJ já decidiu a este respeito da seguinte forma:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE REGÊNCIA DE CLASSE. DESCONTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. ARTIGO 4º DO DECRETO-LEI 1.856 /81. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE INATIVIDADE. CABIMENTO. APOSENTADORIA OCORRIDA ANTES DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20 /98. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. Compete ao recorrente provar o dissídio jurisprudencial alegado por meio de certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciada, em que tiver sido publicada a decisão divergente.

2. A Gratificação de Regência de Classe, devida no percentual de 20% (vinte por cento) sobre os vencimentos do servidor e em relação a qual incidia desconto para a previdência social, segundo o artigo 4º do Decreto - Lei 1.856 /81, incorpora-se aos proventos de quem se aposentou antes do advento da Emenda Constitucional 20 /1998, que passou a determinar o cálculo dos proventos de aposentadoria e as pensões tão-somente com base na remuneração do servidor no cargo efetivo.

3. Recurso especial conhecido e improvido.

(REsp 499.009/PB, Rei. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 24/04/2006, p. 434)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROFESSORES APOSENTADOS. GRATIFICAÇAO DE REGÊNCIA DE CLASSE. INCORPORAÇÃO.

LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. AUSÊNCIA DE REDUÇÃO.

Conforme inúmeros precedentes da Corte, a referida Lei nº 4.032/87 determinou a incorporação da discutida Gratificação aos vencimentos/proventos, não havendo falar-se em redução de vencimentos, respeitando-se, assim, o princípio constitucional da irredutibilidade. Impossível acolher a impetração para determinar o pagamento de tal gratificação.

Recurso desprovido.

(RMS 10.223/ES, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/1999, DJ 31/05/1999, p. 163)

27. Nestes dois julgados o STJ decidiu no sentido de que a gratificação de regência, na forma como foi criada por lei, é incorporável aos proventos de inatividade.

28. Sob outro enforque o STF, em julgado apresentado pela Unidade

Técnica, decidiu no sentido de que tendo caráter de generalidade a gratificação concedida aos servidores em atividade será estendida aos servidores aposentados, senão vejamos;

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE POLICIAMENTO OSTENSIVO. CARÁTER GERAL EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. ANÁLISE DA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. IMPOSSIBILIDADE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL SÚMULA 280 DO STF. AUMENTO DE REMUNERAÇÃO. LEI ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. OFENSA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (artigo 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (artigo 102, III,

§ 8º, da CF (redação decorrente da EC nº 20 /98). 5. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 6. O princípio da reserva de plenário resta indene nas hipóteses em que não há declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário do Tribunal de origem, mas apenas a interpretação e a conclusão de que a lei invocada não é aplicável ao caso em apreço. Precedentes: ARE 676.661-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 15/05/2012; e RE 612.800-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 05/12/2011. 7. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: "PROCESSUAL CIVIL RECURSO DE AGRAVO EM FACE DE DECISÃO TERMINATIVA PROFERIDA EM SEDE DE APELAÇÃO artigo 557.

§ 1-A CPC. ALEGAÇÃO E DESRESPEITO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO INACOLHIDA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. DECISÃO UNANIME. 1. Já é entendimento pacífico no STF que os inativos e pensionistas têm direito à paridade de vencimentos com os servidores da ativa,

considerando autoaplicável tal preceito constitucional. Desnecessário, assim, discutir-se acerca da constitucionalidade do artigo 14 da Lei Complementar 59 /04. inexistindo ofensa à cláusula de reserva de plenário. 2. A Gratificação de Risco de Policiamento Ostensivo, criada pela Lei Estadual nº 59 /04, é uma vantagem com caráter de generalidade, extensível a todos os policiais militares que desenvolvam as atividades previstas no artigo 2º da referida lei, e que, cumulativamente, esteiam lotados na Unidades Operacionais da Corporação (Batalhões e Companhias Independentes) e nos órgão de Direção Executiva (Comandos de Policiamento), mediante ato de designação específico, cumprindo escala permanente de policiamento ostensivo. Observa-se que as atividades previstas no artigo 2º da lei em comento, abrangem as ações de segurança pública preventivas e repressivas, com vista à preservação da ordem pública interna, compreendendo o policiamento de radiopatrulha, o policiamento de guarda dos estabelecimentos prisionais, das sedes dos Poderes Estaduais e dos estabelecimentos públicos, o policiamento de trânsito urbano e rodoviário, o policiamento de choque e demais modalidades previstas no artigo 24 da Lei 11.328 /96. compreendendo, a meu ver, todos os tipos de atividade policial, configurando o seu caráter de generalidade. Por isso, impõe a extensão aos inativos e aos policiais militares da ativa pela LC 59 /04. 3. Recurso de agravo a que se nega provimento. 4. Decisão unânime." 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 686995 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. PARIDADE REMUNERATÓRIA.

§ 8º DO artigo 40 DO MAGNO TEXTO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERITO FEDERAL AGRÁRIO (GDAPA). EXTENSÃO NOS MESMOS VALORES PAGOS A SERVIDORES ATIVOS. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO JÁ REGULAMENTADOS. 1. A ausência de regulamentação do processo de avaliação de desempenho, tal como previsto na Lei federal 10.550 /2002. confere à GDAPA um caráter de generalidade. Pelo que a vantagem é de ser estendida aos servidores aposentados em paridade de condições com os ativos apenas no período aue antecedeu a citada regulamentação.

2. Agravo regimental desprovido. (AI 845833 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 12-04-2012 PUBLIC 13-04-2012)

§ 8º do artigo 40 da Carta Política da República. (AI 429052 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/10/2005, DJ 17-03-2006 PP-00012 EMENT VOL-02225-04 PP-00789) (grifou-se)

29. Da mesma forma em decisão mais recente o STF, apesar de não ter analisado a matéria sob o fundamento de que a sua apreciação demandaria exame de lei infraconstitucional, fundamentando sua decisão na Sum. 280 do STF transcreveu parte da decisão recorrida que esclarece bastante o tema proposto nos questionamentos do consulente:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DO MAGISTÉRIO. LEI ESTADUAL Nº 10.565 /1991. NATUREZA JURÍDICA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. 1. A Gratificação pelo Exercício do Magistério e sua extensão aos servidores inativos, quando sub judice a controvérsia sobre sua natureza, implica a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Precedentes: ARE 781.182-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/10/2014, e AI 684.640-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014. 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional local, torna inadmissível o recurso extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: "APELAÇÃO CÍVEL. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DO MAGISTÉRIO. CARÁTER GERAL [ ... ] 3. A solução da lide passa não pelo lapso temporal de percepção, pela autora, quando em atividade, da Gratificação pelo Exercício do Magistério, mas sim pela natureza de tal vantagem. 4. De acordo com o artigo 3º da Lei Estadual nº 10.565 , de 11 de janeiro de 1991, é evidente que a atuação em regência de classe constitui atribuição própria do cargo de professor (atribuição precipua, aliás). Logo, a vantagem em tela, não obstante condicionada, por históricas razões de política administrativa, à atuação em sala de aula, a rigor não pode ser caracterizada como propter laborem. 5. Com efeito, se a vantagem é paga pelo desempenho das funções normais e próprias do cargo, e não em razão de atividades extraordinárias ou de condições especiais de trabalho, impende concluir tratar-se de vantagem em verdade inerente ao cargo, e como tal extensível aos inativos. [ ... ] 5. Reexame necessário parcialmente provido, prejudicado o apelo voluntário." 4. Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE 775857 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-219 DIVULG 06-11-2014 PUBLIC 07-11-2014)

30. No julgado recorrido ficou claro que o Tribunal de origem ao analisar a matéria considerou que a gratificação de regência possui caráter genérico e a rigor não pode ser caracterizada como sendo propter laborem, isto é, paga em razão de condição especial em que o trabalho é realizado. Diante disto e, em razão da sua generalidade entendeu-se, em instância inferior, que a aludida gratificação é incorporável aos proventos de aposentadoria.

31. Contudo, a natureza da gratificação de regência dependerá da forma como ela foi instituída na legislação municipal, bem como, a maneira como ela tem sido concedida aos servidores em atividade.

32. Destarte, estando prevista na legislação municipal que a gratificação de regência será paga aos professores que exercem suas atividades em efetivo exercício do magistério, o caráter propter laborem estará afastado diante do fato da lei estabelecer uma vantagem em razão do exercício de atribuições próprias do cargo, devendo ela ser estendida também aos servidores aposentados com paridade total.

33. Por outro lado, mesmo que a legislação estabeleça hipóteses específicas do exercício da atividade do magistério para a sua concessão, de modo a caracterizá-la como sendo uma vantagem propter laborem, mas, concretamente, ela é paga a todos os servidores, indistintamente, estará afastada este caráter de sua natureza, devendo ser estendida também neste caso, aos servidores aposentados pelo regime da paridade total.

34. Nesta última hipótese denota que o legislativo por vezes tenta burlar o caráter genérico de algumas vantagens estabelecendo requisitos específicos para sua concessão, mas que na verdade, objetiva conceder um aumento remuneratório genérico para todos os ocupantes do cargo.

35. Diante dos entendimentos acima expostos, a Relatoria manifesta seu voto no sentido de que deve ser respondido ao consulente que a nova tabela de vencimentos, aplicável aos servidores em atividade, deve ser estendida aos servidores aposentados pelo regime de paridade total, por se tratar de vantagem posteriormente concedida aos cargos correspondente à carreira em que seu a aposentadoria, com fundamento no artigo 7º da EC nº 41 /2003, que estabelece em seu texto que "os proventos de aposentadoria dos servidores e pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade

36. Quanto ao segundo questionamento, entende a Relatoria que os servidores aposentados no regime de paridade total também terão direto ao reajuste no percentual da gratificação de regência desde que ocorre alguma destas hipóteses:

a) a legislação que a criou estabeleça requisitos genéricos para sua concessão e que estes representem o exercício de atribuição precípua do cargo;

b) a vantagem seja concedida, a todos os ocupantes do cargo, mesmo que a lei de criação preveja requisitos específicos, e a gratificação formalmente apresente natureza propter laborem.

37. Acrescenta-se, ainda, que estando previstas algumas das hipóteses acima a vantagem pecuniária concedida ao servidor em atividade será devida ao servidor aposentado pelo regime de paridade total independentemente do fato de ter sido incorporada ou não por ocasião da concessão do benefício de aposentadoria, por expressa disposição constitucional.

38. Diante do exposto, amparado na fundamentação supra, e acolhendo a manifestação da Secretaria de Controle Externo e Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação.

39. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 02 de março de 2015.

VASCO JAMBO

Conselheiro Substituto

Relator

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