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Acórdão Consulta nº 16/2016

EMENTA: CONSULTA. SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EFETIVO AFASTADO PARA EXERCÍCIO DE MANTADO ELETIVO. VINCULAÇÃO AO REGIME PRÓPRIO. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 16, DE 05 DE OUTUBRO DE 2016.

PROCESSO Nº: 05751/16

MUNICÍPIO: Santa Rita do Araguaia

ASSUNTO: Consulta

CONSULENTE: DEMERVAL CARVALHO DE FREITAS - Presidente da Câmara Municipal

RELATOR: Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo

CONSULTA. SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EFETIVO AFASTADO PARA EXERCÍCIO DE MANTADO ELETIVO. VINCULAÇÃO AO REGIME PRÓPRIO. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS.

I - O servidor público ocupante de cargo efetivo, quando afastado para o exercício de mandato eletivo, continua vinculado ao regime próprio do seu cargo de origem, para o qual deverá realiza o pagamento de contribuições previdenciárias, tendo como base de cálculo a remuneração do seu cargo efetivo, nos termos da Orientação Normativa MPS nº 02/2009;

II - Caso o servidor desempenhe as funções do seu cargo de forma concomitante com o exercício do cargo eletivo, nos termos do Artigo 38, III, da CF/88, permanecerá vinculado tanto ao RPPS quanto RGPS, devendo realizar o pagamento de contribuições previdenciárias para ambos os regimes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 05751/16, que tratam sobre consulta formulada pelo Sr. Demerval Carvalho de Freitas, Presidente da Câmara Municipal de Santa Rita do Araguaia, solicitando posicionamento desta Corte de Contas sobre como proceder com relação ao recolhimento da contribuição previdenciária de vereador, na hipótese em que este esteja licenciado do cargo efetivo do qual era titular.

Considerando a Proposta de Decisão nº 315/2016-GABVJ, proferida pelo Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo;

ACORDAM OS Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator em:

1. Conhecer da presente consulta, em razão da presença dos pressupostos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal;

2. Responder o questionamento do consulente, abaixo transcrito, nos termos pontuados nos subitens 2.1, 2.2 e 2.3:

Há a possibilidade de repasse, ao RPPS do servidor licenciado, da contribuição previdenciária, usando como base a remuneração do cargo efetivo, cujo valor é consideravelmente superior ao subsidio do vereador, usando como base a Orientação Normativa MPS nº 02/2009?

2.1 O servidor público titular de cargo efetivo, vinculado a regime próprio de previdência social (RPPS), ainda que afastado ou em gozo de licença para exercício de mandato eletivo, manterá vínculo exclusivamente com o respectivo regime próprio (RPPS), ao qual deverá realizar o pagamento de contribuições previdenciárias, hipótese na qual a remuneração do cargo efetivo deverá ser utilizada como base de cálculo, não sendo devidas contribuições ao RGPS (Artigo 12, alínea "j", da Lei Federal nº 8.212 /91; Artigo 13, III, e Artigo 31 da Orientação Normativa MPS nº 02/2009);

2.2. Quando ocorrer o afastamento ou gozo de licença para exercício do mandato eletivo por parte do servidor descrito no item anterior, com ônus para o Poder Legislativo municipal, incumbe referido órgão legislativo o desconto da contribuição devida pelo segurado, o custeio da contribuição patronal e o repasse das referidas contribuições à unidade gestora do RPPS a que está vinculado o servidor afastado ou em licença (Artigo 32, I, II e III da Orientação Normativa MPS nº 02/2009);

2.3. Na hipótese em que o afastamento ou licença para exercício de mandato eletivo ocorrer sem ônus para a Câmara Municipal, incumbe ao órgão de origem o desconto da contribuição previdenciária devida pelo segurado, o custeio da contribuição patronal e o repasse das referidas contribuições à unidade gestora do RPPS;

2.4. Quando houver a acumulação do cargo efetivo com o mandato de vereador, na forma do Artigo 38, III, da CF/88, o servidor manterá seu vínculo com o RPPS, permanecendo vinculado também ao regime geral de previdência social (RGPS), devendo realizar contribuições previdenciárias a ambos os regime mencionados, cuja base de cálculo será a remuneração do cargo efetivo para o RPPS e do mandato eletivo para o RGPS (Artigo 31,

§ 2º, da Orientação Normativa MPS nº 02/2009):

3. Alertar ao consulente que, caso o município tenha efetuado as contribuições previdenciárias indevidamente ao RGPS, quando deveria tê-lo feito ao RPPS, deverá promover administrativa ou judicialmente o devido ressarcimento ao erário municipal dos valores pagos indevidamente.

4. Revogar o item 2 do Acórdão Consulta AC-CON nº 00014/14, haja vista que a presente decisão já regula a hipótese prevista naquele acórdão consulta.

5. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 05 de outubro de 2016.

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Presidente

Participantes:

Cons. MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. FRANCISCO RAMOS

Cons. NILO RESENDE

Cons. DANIEL GOULART

Cons. JOAQUIM DE CASTRO

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator não votante)

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 315/2016 - GABVJ

PROCESSO Nº 05751/16

MUNICÍPIO: Santa Rita do Araguaia

ASSUNTO: Consulta

CONSULENTE: DEMERVAL CARVALHO DE FREITAS - Presidente da Câmara Municipal

RELATOR: Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Sr. Demerval Carvalho de Freitas, Presidente da Câmara Municipal de Santa Rita do Araguaia, solicitando posicionamento desta Corte de Contas sobre como proceder com relação ao recolhimento da contribuição previdenciária de vereador, na hipótese em que este esteja licenciado do cargo efetivo do qual era titular.

2. Vieram os autos instruídos inicialmente com documentos de fls. 1/7.

3. Inicialmente, por meio do Despacho nº 368/2016 - GABVJ (fl. 8), foram os autos encaminhados á Divisão de Documentação e Biblioteca, no intuito de que se informasse a existência de resolução/acórdão respondendo matéria semelhante.

4. Conforme Despacho nº 46/2016 (fl. 11), a supracitada divisão informou a existência de pronunciamentos desta Corte de Contas respondendo a matéria semelhante a versada nos autos, em especial o Acórdão Consulta AC-CON nº 014 /14.

5. No entanto, por vislumbrar aparente contradição entre a conclusão da decisão supracitada com a legislação aplicável á matéria, esta relatoria, por meio do Despacho nº 461/2016 - GABVJ (fls. 12/13), determinou a instrução técnica do presente feito.

I - DA MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA/JURÍDICA DA AUTORIDADE CONSULENTE

6. Cumpre esclarecer que, em divergência do previsto no Artigo 31,

§ 1º, da Lei Orgânica do TCMGO¹ a presente consulta não foi instruída com o parecer técnico do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente.

7. Não obstante, esta relatoria acolheu como parecer técnico o documento de fls. 3/7, correspondente ao Ofício nº 17/DFIN/MTPREV, proveniente do Fundo Previdenciário do Estado do Mato Grosso - FUNPREV/MT, mediante o qual o referido fundo solicita á Câmara Municipal de Santa Rita do Araguaia o recolhimento das contribuições previdenciárias do Sr. Demerval Carvalho de Freitas, vereador no Município de Santa Rita do Araguaia, licenciado do seu cargo efetivo no Estado de Mato Grosso, tendo em vista as disposições da Orientação Normativa MPS/SPS nº 2, de 31 de março de 2009.

II - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

8. Encaminhados os autos a unidade técnica competente, exarou esta o Certificado nº 1820/2016 (fls. 32/38), mediante o qual manifestou-se nos termos abaixo transcritos:

II - FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Da inadmissibilidade da consulta

São requisitos da Consulta, nos termos do Artigo 31 da LOTCM c/c Artigo 199 do Regimento Interno; a) legitimidade ativa; b) a indicação precisa do seu objeto; c) estar redigida de forma articulada; d) instrução do pedido com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente; e) versar sobre tese jurídica abstrata; f) inexistência de manifestação prévia do Tribunal sobre o tema.

Conforme previsto no Artigo 199, I, do Regimento Interno do TCMGO, o consulente é parte legítima para efetuar consultas a esta Corte de Contas, posto que ocupa o cargo de Presidente da Câmara.

A consulta contém a indicação de seu objeto, está redigida de forma articulada.

Os autos não foram instruídos com o parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente, conforme exigido pelo Artigo 31,

§ 1º, da Lei Estadual nº 15.958 /2007, o que por si só já autorizaria a inadmissibilidade da denúncia.

Contudo, verifica-se, ainda, que a indagação proposta revela concretude da matéria, deixando claro que a pretensão do consulente é a de que a Corte se manifeste em caso concreto, não sendo possível abstrair do pedido tese jurídica abstrata.

Por conseguinte, a matéria a ser respondida não está compreendida no rol de competências desta Corte de Contas, por não possuir o órgão a tarefa de assessoramento direto dos seus jurisdicionados.

Isso porque, caso o Tribunal assim procedesse, respondendo aos questionamentos concretos formulados, estaria atuando em substituição ao administrador público, antecipando-se à análise meritória, atuando, portanto, fora dos limites constitucionalmente impostos ao exercício da função consultiva/normativa reservada ao Tribunal de Contas.

Assim, eventual resposta pelo Tribunal vulnera a imparcialidade para eventual apreciação posterior da situação fática, posto que já manifestado seu juízo sobre o tema, impedindo o exercício escorreito do seu mister constitucional de controle externo.

Entretanto, o I. Conselheiro-Relator, no exercício do seu livre convencimento motivado (princípio da persuasão racional) determinou que a SAP realizasse a análise meritória para rediscussão da matéria pelo Tribunal, determinando o conhecimento da Consulta.

Tendo sido realizado o juízo de admissibilidade pelo nobre Relator, a SAP passa a análise de mérito.

2.2. Do mérito

Narra o consulente que o vereador daquela Câmara, Demarval Carvalho de Freitas licenciou-se do cargo efetivo de professor junto ao Estado de Mato Grosso, para exercer mandato eletivo no Município de Santa Rita do Araguaia, tendo optado pela sua remuneração de Edil, promovendo sua contribuição previdenciária ao Regime Geral de Previdência - RGPS (INSS).

Alega que aquela Casa de Leis recebeu Ofício nº 17/DFINMTPREV/2016, oriundo do Fundo de Previdência do Mato Grosso (MTPREV) solicitando que a Câmara promovesse o recolhimento da contribuição previdenciária do servidor àquele Fundo.

Aduz que a remuneração do cargo de vereador é inferior á do cargo efetivo de professor, suscitando dúvida a respeito da base de cálculo da contribuição.

Ao final questiona, in verbis (f. 02):

Portanto, serve o presente para consultar essa Corte de Contas se há possibilidade de repasse, ao RPPS do servidor licenciado, a contribuição previdenciária usando como base a remuneração do cargo efetivo, cujo valor e consideravelmente superior ao subsídio do vereador, usando como base a Orientação Normativa MPS/SPS nº 02/2009? (sic)

Ab initio, urge trazer à baila o tratamento constitucional

sobre o tema:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria á conta do regime de previdência previsto neste artigo.

(...)

§ 13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20 , de 15/12/98)

(...)

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - Do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20 , de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20 , de 1998) (grifou-se)

No mesmo sentido dispõem os artigos 97,

§6º e

§13 da Constituição do Estado de Goiás.

Por sua vez, a Lei Federal nº 8.212 /91, alterada pela Lei Federal nº 10.887 /04, determina:

Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

(...)

j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, DESDE QUE NÃO VINCULADO A REGIME PROPRIO de previdência social:

(...)

§ 2º Todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social é obrigatoriamente filiado em relação a cada uma delas.

(...)

§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-

RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito ás contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.

(...)

Art. 13. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social.

§ 1º Caso o servidor ou o militar venham a exercer, concomitantemente, uma ou mais atividades abrangidas pelo Regime Geral de Previdência Social, tornar-se-ão segurados obrigatórios em relação a essas atividades.

§ 2º Caso o servidor ou o militar, amparados por regime próprio de previdência social, sejam requisitados para outro órgão ou entidade cujo regime previdenciário não permita a filiação nessa condição, permanecerão vinculados ao regime de origem, obedecidas as regras que cada ente estabeleça acerca de sua contribuição, (grifou-se)

Insta salientar que a constitucionalidade do Artigo 12, alínea "j" da Lei Federal nº 8.212 /91, incluída Lei Federal nº 10.887 /04, foi questionada no âmbito do controle difuso de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal através do Recurso Extraordinário - RE 626837 RG/GO, cuja repercussão geral foi recentemente reconhecida, nos seguintes termos:

EMENTA REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXERCENTES DE MANDATO ELETIVO. ARTIGO 195, I, CF. EC Nº 20 /98. LEI 10.887 /04. SUBMISSÃO DOS AGENTES POLÍTICOS AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 626837 RG, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 24/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe - 228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20 -11-2013)

O referido Recurso Extraordinário, todavia, não teve seu mérito apreciado, não devendo se confundir com os julgamentos de controle difuso de constitucionalidade levadas a efeito pelo STF que reconheceram a inconstitucionalidade de parte da Lei Federal nº 9.506 /97, concebida antes da Emenda Constitucional nº 20 /98.

A Lei Federal nº 9.506 /97, alterava a redação do Artigo 12, Lei Federal nº 8.212 /91, incluindo o inciso "h", com idêntica redação do hoje vigente inciso "j", sem, contudo, contar com o respaldo constitucional conferido pela EC nº 20 /98.

Assim, há que se reconhecer a plena vigência e validade do Artigo 12, alínea "j" da Lei Federal nº 8.212 /91, incluída Lei Federal nº 10.887 /04, até que sobrevenha julgamento definitivo do RE 626837 RG/GO, ou outro julgamento do STF, em sentido contrário.

A Lei Federal nº 9.717 /98, que trata sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos, dispõe;

Art. 9º Compete à União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social:

I - A orientação, supervisão e o acompanhamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos fundos a que se refere o Artigo 6º, para o fiel cumprimento dos dispositivos desta Lei;

II - O estabelecimento e a publicação dos parâmetros e das diretrizes gerais previstos nesta Lei. (grifou-se)

Para dar execução ao comando legal, o Ministério da Previdência Social, expediu Orientação Normativa (ON) nº 02, de 31 de março de 2009, no qual estabeleceu:

Art. 11. O RPPS abrange, exclusivamente, o servidor público titular de cargo efetivo, o servidor inativo e seus dependentes.

§ 1º Até 15 de dezembro de 1998, data anterior a da publicação da Emenda Constitucional nº 20 , o servidor público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão, de cargo temporário, de emprego público ou mandato eletivo poderia estar vinculado a RPPS que assegurasse, no mínimo, aposentadoria e pensão por morte, nos termos definidos em lei do ente federativo.

§ 2º O aposentado por qualquer regime de previdência que exerça ou venha a exercer cargo em comissão, cargo temporário, emprego público ou mandato eletivo vincula-se, obrigatoriamente, ao RGPS.

§ 3º O servidor titular de cargo efetivo amparado por RPPS, nomeado para o exercício de cargo em comissão, continua vinculado exclusivamente a esse regime previdenciário, observado o disposto no Artigo 29, não sendo devidas contribuições ao RGPS sobre a remuneração correspondente ao cargo em comissão.

§ 4º Quando houver acumulação de cargo efetivo com cargo em comissão, com exercício concomitante e compatibilidade de horários, haverá o vínculo e o recolhimento ao RPPS, pelo cargo efetivo e, ao RGPS, pelo cargo em comissão.

Art. 13. O servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. MANTEM o vínculo ao regime previdenciário adotado pelo ente do qual é servidor nas seguintes situações:

(...)

III - Durante o afastamento do cargo efetivo para o exercido de mandato eletivo em quaisquer dos entes federativos: e

(...)

§ 2º O segurado de RPPS. investido de mandato de Vereador, que exerça, concomitantemente, o cargo efetivo e o mandato filia-se ao RPPS. Pelo cargo efetivo, e ao RGPS. Pelo mandato eletivo.

(...)

Art. 31. Nas hipóteses de cessão, licenciamento ou afastamento de servidor, o cálculo da contribuição ao RPPS será feito com base na remuneração do cargo efetivo de que o servidor for titular, observado o disposto nesta Subseção.

Art. 32. Na cessão de servidores ou no afastamento para exercido de mandato eletivo em que o pagamento da remuneração ou subsidio seja ônus do cessionário ou do órgão de exercício do mandato, será de responsabilidade desse órgão ou entidade:

I - O desconto da contribuição devida pelo segurado:

II - O custeio da contribuição devida pelo órgão ou entidade de origem: e

III - O repasse das contribuições, de que tratam os incisos I e II, á unidade gestora do RPPS a que está vinculado o cedido ou afastado.

§ 1º Caso o cessionário ou o órgão de exercício do mandato, não efetue o repasse das contribuições à unidade gestora no prazo legal, caberá ao órgão ou entidade de origem efetuá-lo, buscando o reembolso de tais valores.

§ 2º O termo, ato, ou outro documento de cessão ou afastamento do servidor com ônus para o cessionário ou o órgão de exercício do mandato, deverá prever a responsabilidade deste pelo desconto, recolhimento e repasse das contribuições previdenciárias ao RPPS, conforme valores informados mensalmente pelo órgão ou entidade de origem.

§ 3º O disposto neste artigo se aplica a todos os casos de afastamento do cargo para exercido de mandato eletivo com ônus para o órgão de exercido do mandato, inclusive no caso de afastamento para o exercido do mandato de prefeito ou de vereador em que haja opção pelo recebimento do subsidio do cargo eletivo.

Pelo cotejo das normas supramencionadas, depreende-se que no caso de vereador que seja titular de cargo efetivo ativo vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e esteja afastado ou em gozo de licença para exercício de mandato eletivo, manterá vínculo exclusivamente com esse regime previdenciário (RPPS)

Assim, não serão devidas contribuições (parte do empregado e a parte patronal) ao RGPS sobre a remuneração correspondente ao cargo (Artigo 12, alínea "j" da Lei Federal nº 8.212 /91 e Artigo

11,

§ 3º e Artigo 13, III da Orientação Normativa/MPS nº 02/09);

Nesse caso, a sua remuneração no cargo efetivo deverá ser utilizada como base de cálculo das contribuições por expressa disposição da legislação sobre o tema. (Artigo 11,

§ 4º, Artigo 13, III e Artigo 31 da Orientação Normativa/MPS nº 02/09).

Este Tribunal de Contas emitiu o Acórdão AC-CON nº 00014/14-TCMGO-PLENO em total desacordo com as disposições regulamentares sobre previdência, tendo concluído (f. 20 /21):

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acordam os Conselheiros integrantes do Pleno do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, nos termos da Proposta de Decisão nº 1038/2014-GCSICJ do Conselheiro Substituto Irany Júnior, Relator, para:

I - CONHECER da consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa geral;

II - RESPONDER ao consulente, em decorrência da análise de mérito, que:

(...)

2. Sim, se houver acumulação do cargo efetivo com o cargo eletivo, em vista da compatibilidade de horários, na forma do Artigo 38, III da CF, contribuirá ao RPPS relativamente à remuneração do cargo efetivo, e contribuirá para o RGPS em virtude da remuneração do cargo eletivo. Caso investido no cargo eletivo e afastado do cargo efetivo, nos termos do Artigo 38. II da CF. fará a opção pela remuneração de um dos cargos e contribuirá para o regime a que estiver vinculado, (grifou-se)

Percebe-se que o posicionamento adotado pelo Acórdão AC-CON nº 00014/14 é no mesmo sentido da Orientação Normativa nº 02, de 31 de março de 2009 do Ministério da Previdência Social, no item II, 2, parte final.

Ocorre que a redação truncada do acórdão acabou por transparecer, em uma análise apriorística, que haveria erro na conclusão, contudo, interpretando o item II como um todo, percebe-se que tratou de duas hipóteses distintas no mesmo item, a primeira no caso do exercício concomitante de cargos e a segunda no caso de afastamento do cargo efetivo.

A SAP nos autos do processo 16.152/14 que culminou na aprovação do Acórdão AC-CON nº 00014/14 manifestou de forma bem detalhada e completa (f. 14 /19), o que faria dissipar qualquer eventuais dúvidas dos jurisdicionados sobre o tema.

Entretanto, o então i. Relator do processo 16.152/14 preferiu responder de forma sucinta o objeto da consulta, remanescendo dúvida na interpretação da legislação previdenciária sobre o tema.

Assim, ainda que o Acórdão AC-CON nº 00014/14 já tenha tratado sobre o tema, a SAP pugna pela aprovação por esta Corte de novo acórdão, agora mais claro e detalhado, para prevenir que esse tema seja novamente trazido em sede de Consulta.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja;

I - Conhecida a presente consulta, por expressa determinação do I. Relator através do Despacho nº 461/16-GABVJ (f. 12/13);

II - Respondido ao consulente que:

a) caso o exercente de mandato eletivo seja titular de cargo

efetivo ativo vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e esteja afastado ou em gozo de licença para exercício de mandato eletivo, manterá vínculo exclusivamente com esse regime previdenciário (RPPS), não sendo devidas contribuições (parte do empregado e a parte patronal) ao RGPS sobre a remuneração correspondente ao cargo (Artigo 12, alínea "j" da Lei Federal nº 8.212 /91 e Artigo 11,

§ 3º e Artigo 13, III da Orientação Normativa/MPS nº 02/09);

C.1) nesse caso, a sua remuneração no cargo efetivo deverá ser utilizada corno base de cálculo das contribuições (Artigo 11,

§ 4º, Artigo 13, III e Artigo 31 da Orientação Normativa/MPS nº 02/09);

b) quando houver acumulação de cargo efetivo com cargo eletivo de vereador, na forma do Artigo 38, III da CF, com exercício concomitante e compatibilidade de horários, haverá o vínculo e o recolhimento ao RPPS, pelo cargo efetivo (parte do empregado e a parte patronal) e, ao RGPS, pelo cargo eletivo (parte do empregado e a parte patronal) (Artigo 11,

§ 2º da Orientação Normativa/MPS nº 02/09);

c) quando ocorrer o afastamento ou cessão do servidor do cargo efetivo para o exercício da vereança, com ônus para o Poder Legislativo municipal, incumbe à Câmara Municipal, na pessoa do seu ordenador de despesas, o desconto da contribuição devida pelo segurado, o custeio da contribuição devida pelo órgão ou entidade de origem e o repasse das contribuições á unidade gestora do RPPS a que está vinculado o servidor cedido ou afastado (Artigo 32, I, II e III,

§ 3º da Orientação Normativa/MPS nº 02/09);

d) quando ocorrer o afastamento ou cessão do servidor do cargo efetivo para o exercício da vereança, sem ônus para a Câmara Municipal, incumbe ao órgão de origem o desconto da contribuição devida pelo segurado, o custeio da contribuição devida pelo órgão ou entidade de origem e o repasse das contribuições à unidade gestora do RPPS; e

e) incurnbe a Câmara Municipal, na pessoa do seu ordenador de despesas, exigir do órgão de origem do servidor cedido ou afastado, termo, ato, ou outro documento de cessão ou afastamento do servidor, que preveja expressamente a responsabilidade pelo desconto, recolhimento e repasse das contribuições previdenciárias ao RPPS (Artigo 32,

§2º da Orientação Normativa/MPS nº 02/09);

f) caso o município tenha efetuado as contribuições previdenciária indevidamente ao RGPS, quando deveria tê-lo feito ao RPPS, deverá promover administrativamente ou judicialmente o ressarcimento ao erário dos valores pagos indevidamente para fins de ressarcimento ao erário municipal;

II - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

9. O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 3571/2016 (fls. 39/41-V), corroborou com as conclusões da unidade técnica acima explicitadas, conforme abaixo transcrito:

I - Do conhecimento

Embora o juízo de admissibilidade já tenha se realizado pelo i. Conselheiro-Relator, antes de adentrar no mérito urge avaliá-la em confronto com os requisitos que constam no Artigo 31 da Lei Orgânica deste TCM c/c Artigo 199 do RITCM/GO.

Assim, aponta-se a legitimidade da autoridade consulente, bem como a indicação precisa do objeto da consulta, a qual foi redigida de forma articulada.

Entretanto, os autos não foram instruídos com o parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente, conforme exigido pelos Artigo 199,

§ 1º do RITCM/GO e Artigo 31,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007.

Ademais, vislumbra-se que a consulta refere-se a caso concreto, fato impeditivo de conhecimento nesta Corte de Contas, conforme lecionado no Artigo 32 da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei nº 15.958 /2007), temos o seguinte:

Art. 32. O relator ou o Tribunal não conhecerá de consulta que não atenda aos requisitos do Artigo 31 ou verse apenas sobre caso concreto, devendo o processo ser arquivado após comunicação ao consulente. (grifou-se)

Nesse sentido, salienta-se que a consulta deve versar sobre dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria da competência do TCM/GO, analisados em tese e abstratamente pelo Tribunal e não de maneira concreta, objetivando obstar a prestação de serviço de consultoria jurídica pelo órgão de controle externo ás entidades controladas.

Todavia, em que pese tais desconformidades, o Conselheiro - Relator determinou o prosseguimento do feito para análise meritória.

II - Do mérito

Quanto ao questionamento formulado, tem-se que seu cerne é possibilidade de repasse da contribuição previdenciária, ao RPPS, do servidor licenciado para exercer mandato eletivo usando como base a remuneração do cargo efetivo, cujo valor é superior ao subsídio do vereador.

Primeiramente, cumpre salientar que, nos termos do Artigo 11, I, "j", da Lei nº 8.213 /91 cujo teor é idêntico ao Artigo 12, I, "j" da Lei nº 8.212 /91, o empregado que exerce mandato eletivo é, via de regra, segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social (INSS), devendo a ele contribuir.

Com relação ao exercício de mandato eletivo/vereador por servidores públicos da administração direta, autárquica e fundacional, de todas as esferas de governo, dispõe o Artigo 38 da Constituição Federal :

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:(Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

[ ... ]

III - Investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - Para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse, (grifou-se).

Quanto ao regime a que se vincula o servidor efetivo em tal situação, disciplina o Artigo 13 da Lei nº 8.212 /91:

Pelo exposto, tem-se duas situações distintas previstas pelo constituinte em relação ao que questiona o consulente:

1) Caso se trate de servidor público municipal que exerça conjuntamente mandato eletivo com o cargo, função ou emprego público, desde que haja compatibilidade de horários, se acumulará também as remunerações. Nesta situação, ainda que vinculado ao RPPS em razão de seu cargo efetivo, o vereador é também contribuinte obrigatório do INSS na parte relativa ao cargo de vereador.

2) Caso inexista a compatibilidade de horários descrita, o vereador terá que se afastar do cargo, emprego ou função, devendo optar por sua remuneração, permanecendo vinculado ao regime de origem. Portanto, independentemente da remuneração que tenha optado, não se afastará do seu regime previdenciário próprio e continuará a ele contribuindo, cujos valores, contudo, serão apurados com base na sua remuneração de servidor, sem que isso leve, na condição de vereador, a sua filiação e consequente contribuição ao regime geral de previdência social (INSS), como a rigor seria obrigatório, nos termos do Artigo 38, V da Constituição Federal :

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições

[ ... ]

V - Para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

Diante todo o exposto, manifesta-se este Ministério Público de Contas, de forma a corroborar, em seu inteiro teor, as respostas exaradas pela Especializada em seu do Certificado nº 1820/2016. (CONS)

10. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO I - DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

11. Preliminarmente, verifica-se que a presente consulta atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal, vez que: a) o consulente possui legitimidade ativa; b) contém a indicação precisa do seu objeto; e c) está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

12. No tocante à ausência de parecer jurídico do órgão de assistência técnica/jurídica da autoridade consulente, esta relatoria, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, bem como a existência do documento de fls. 3/7 expondo a problemática a ser dirimida na presente consulta, superou o referido requisito de admissibilidade, conforme Despacho nº 461/2016-GABVJ (fls. 12/13).

13. Ademais, constata-se que a matéria consultada nos autos não possui nítido caráter de caso concreto, possuindo o devido grau de abstração, não incorrendo, portanto, na vedação do Artigo 200, segunda parte, do Regimento Interno desta Corte de Contas.

14. Dessa forma, pontue-se que, muito embora o consulente tenha feito o questionamento com base em um caso concreto, cabe a esta Corte de Contas a resposta da problemática exposta de forma abstrata, sem adentrar nas peculiaridades do caso concreto.

15. Diante do exposto, esta relatoria manifesta-se pelo conhecimento da presente consulta, passando à análise meritória do feito.

II - DO MÉRITO

16. Com relação ao mérito, pontue-se que esta relatoria não encontrou razões de ordem técnica ou jurídica para divergir dos entendimentos manifestados pela Secretaria de Atos de Pessoal e Ministério Público de Contas, no sentido de responder ao consulente que:

a) o servidor público titular de cargo efetivo, vinculado a regime próprio de previdência social (RPPS), ainda que afastado ou em gozo de licença para exercício de mandato eletivo, manterá vínculo exclusivamente com o respectivo regime próprio (RPPS), ao qual deverá realizar o pagamento de contribuições previdenciárias, hipótese na qual a remuneração do cargo efetivo deverá ser utilizada como base de cálculo, não sendo devidas contribuições ao RGPS (Artigo 12, alínea "j", da Lei Federal nº 8.212 /91; Artigo 13, III, e Artigo 31 da Orientação Normativa MPS nº 02/2009);

b) quando ocorrer o afastamento ou gozo de licença para exercício do mandato eletivo por parte do servidor descrito no item anterior, com ônus para o Poder Legislativo municipal, incumbe à Câmara Municipal o recolhimento da contribuição devida pelo segurado, o custeio da contribuição devida pelo órgão ou entidade de origem e o repasse das contribuições à unidade gestora do RPPS a que está vinculado servidor afastado ou em licenciado (Artigo 32, I, II e III da Orientação Normativa MPS nº 02/2009);

c) na hipótese em que o afastamento ou licença para exercício de mandato eletivo ocorrer sem ônus para a Câmara Municipal, incumbe ao órgão de origem o desconto da contribuição previdenciária devido o segurado, o custeio da contribuição devida pelo órgão ou entidade de origem e o repasse das contribuições à unidade gestora do RPPS;

d) quando houver a acumulação do cargo efetivo com o mandato de vereador, na forma do Artigo 38, III, da CF/88, o servidor manterá seu vínculo com o RPPS, permanecendo vinculado também ao regime geral de previdência social (RGPS), devendo realizar contribuições previdenciárias a ambos os regime mencionados (Artigo 31,

§ 2º, da Orientação Normativa MPS nº 02/2009);

17. Inicialmente, vale pontuar que a presente problemática já foi objeto de indagação perante esta Corte de Contas, conforme se pode constatar da análise do Processo nº 16152/14, que continha consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Nerópolis, indagando sobre dúvidas na aplicação da legislação previdenciária, especificamente quanto á contribuição previdenciária do servidor.

18. Pontue-se ainda que o processo supracitado culminou no Acórdão Consulta AC-CON nº 00014/14-TCMG-PLENO, abaixo transcrito, em partes:

(...)

I - CONHECER da consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa geral;

II - RESPONDER ao consulente, em decorrência da análise de mérito, que:

(...)

19. Constata-se do normativo supracitado, bem como dos argumentos expostos por este Tribunal de Contas em suas manifestações no Processo nº 16152/14, que o Entendimento adotado foi o mesmo preconizado pela Orientação

Normativa MPS nº 02/2009: quando titular de cargo efetivo e afastado ou licenciado para o exercício de mandato eletivo, o servidor continuaria vinculado ao seu respectivo regime próprio, devendo a ele contribuir tornando como base de cálculo a remuneração do seu cargo de origem.

20. Não obstante, pode-se concluir, pela redação apresentada, que o normativo supracitado não esclarece de forma inequívoca esse posicionamento, deixando margem a dúvidas por parte dos jurisdicionados desta Corte.

21. Nesse sentido, torna-se necessário e oportuno o conhecimento da presente consulta, bem como o oferecimento de resposta ao consulente, visando elucidar o entendimento desta Corte de Contas sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias do vereador ocupante de cargo efetivo, com a consequente revogação do item 2 do Acórdão Consulta AC-CON nº 00014/14 - TCMGO-PLENO.

22. No tocante especificamente ao mérito da questão indagada pelo consulente, além do fato de esta Corte de Contas já ter debatido a questão de forma exauriente, a legislação aplicável é suficientemente clara, não deixando margem para interpretações, conforme dispositivos da Orientação Normativa nº 02/2009, abaixo transcritos:

Art. 13. O servidor público titular de carao efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mantém o vínculo ao regime previdenciário adotado pelo ente do qual é servidor nas seguintes situações:

(...)

III - Durante o afastamento do cargo efetivo para o exercício de mandato eletivo em quaisquer dos entes federativos: e

(...)

§ 2º O segurado de RPPS, investido de mandato de Vereador, que exerça, concomitantemente, o cargo efetivo e o mandato filia-se ao RPPS, pelo cargo efetivo, e ao RGPS, pelo mandato eletivo.

(...)

23. Pontue-se que o detalhamento da situação realizado pela orientação normativa supratranscrita toma base o disciplinamento da questão realizado pelo Artigo

38, incisos IV e V da CF/88, abaixo transcritos:

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

(...)

IV - Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - Para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

24. Ora, seria deveras incongruente e prejudicial ao equilíbrio financeiro e atuarial que a própria Constituição impõe ao regime próprio de previdência², que o servidor afastado em virtude de exercício de mandato eletivo recolhesse contribuição com base no subsídio do cargo eletivo e fizesse jus a benefícios previdenciários como se no exercício estivesse. Ou, o que é pior, permanecesse fazendo jus a todos os benefícios previdenciários do regime próprio a que esteja vinculado (inclusive contagem de tempo para aposentadoria) mas realizasse contribuições para o regime geral de previdência.

25. Por fim, diante da situação narrada pelo consulente no documento de fls. 1/2, cabe o alerta de que caso o município tenha efetuado as contribuições previdenciárias indevidamente ao RGPS, quando deveria tê-lo feito ao RPPS.

2. CF/88, Artigo 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) deverá promover administrativamente ou judicialmente o ressarcimento ao erário dos valores pagos indevidamente para fins de ressarcimento ao erário municipal.

26. Diante de todo o exposto, amparado na fundamentação supra, e corroborando as manifestações da Secretaria de Controle Externo e do Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, Artigo 83 do Regimento interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão Consulta que submeto a sua deliberação.

27. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 23 de setembro de 2016.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro Substituto

Relator

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Acórdão Consulta nº 14/2014 de 17/12/2014 - Norma em vigor