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Acórdão Consulta nº 14/2016

CONSULTA. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE MÉDICOS OU ENFERMEIROS PARENTES ATÉ TERCEIRO GRAU DOS CHEFES DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO.

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 14, DE 14 DE SETEMBRO DE 2016.

CONSULTA. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE MÉDICOS OU ENFERMEIROS PARENTES ATÉ TERCEIRO GRAU DOS CHEFES DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO.

1. Em regra, a contratação de médicos e enfermeiros deve ser realizada através de concurso público, nos termos do Artigo 37, II da Constituição Federal .

2. No credenciamento médico, em que não há competição e as cláusulas contratuais são previamente estabelecidas, não há óbice a contratação de parentes, tendo em vista que todos são tratados de forma isonômica.

3. Na contratação de profissionais da área de saúde, com vaga limitada, que prestam serviços subordinados à Administração, não se admite a contratação de parentes, sob pena de ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 5107 /16, que tratam sobre consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Cabeceiras, Sr. Edmundo Gomes Filho.

Considerando a Proposta de Decisão nº 283/2016-GABVJ, proferida pelo Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator em:

1. Conhecer da presente consulta, em razão da presença dos pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal;

2. Responder o questionamento do consulente, em tese, nos seguintes termos:

"Em relação ao enunciado da súmula vinculante nº 13 do STF, que trata dos casos de nepotismo, é permitida a contratação de médico (a) ou enfermeiro (a) pela Prefeitura Municipal, por meio de contrato celebrado nos termos da Lei nº 8.666 /93 e suas alterações, ainda que tais profissionais tenham grau de parentesco até terceiro grau, ou mesmo seja genro do Prefeito Municipal ou do Presidente da Câmara Municipal? "

2.1. Não se vislumbra, a princípio, a possibilidade de contratação de médicos e enfermeiros para a prestação de serviços ordinários de atendimento médico/hospitalar através de licitação, nos termos da Lei 8.666 /93, sendo que, a rigor, tal contratação deve ser precedida de concurso público, nos termos do Artigo 37, II da Constituição Federal .

2.2. Apenas em casos excepcionais o concurso público pode ser afastado, sendo admitida a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, consoante Artigo 37, IX da Carta Magna e o credenciamento, instituto criado pela doutrina, com requisitos próprios.

2.3. Entende-se por credenciamento o contrato administrativo celebrado por inexigibilidade de licitação para atuação, em regra, não-exclusiva, sem competição, precedido de chamamento público aberto a todos os interessados que atendam ás condições estabelecidas em edital, com vistas à contratação de profissional autônomo ou de pessoa jurídica para a prestação complementar de serviços públicos de saúde à população, utilizando-se de estrutura e recursos próprios e tendo em contrapartida a remuneração por procedimento ou unidade de serviço.

2.4. No credenciamento não há óbice à contratação de parente dos Chefes dos Poderes Executivo e Legislativo, haja vista o tratamento isonômico dado a todos os interessados, aliado ao fato de que as cláusulas inerentes à contratação são previamente estabelecidas, sem qualquer margem a negociação, ou seja, trata-se de um contrato de adesão, com cláusulas uniformes.

2.5. Nas demais contratações de profissionais da área de saúde, com vagas limitadas no quadro de pessoal e que prestam serviços subordinados à Administração, não se admite a contratação de parentes, sob pena de ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia.

3. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 14 de setembro de 2016.

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Presidente

Participantes:

Cons. MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. FRANCISCO RAMOS

Cons. NILO RESENDE

Cons. DANIEL GOULART

Cons. JOAQUIM DE CASTRO

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 283/2016 - GABVJ

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Cabeceiras, Sr. Edmundo Gomes Filho, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal de Contas acerca da seguinte indagação

2. Vieram os autos instruídos com o parecer jurídico de fl. 02.

3. Inicialmente, por meio do Despacho nº 231/2016 - GABVJ (fl. 03) foram os autos encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca, no intuito de que esta informasse a existência de resolução/acórdão respondendo matéria semelhante.

4. De conformidade com Despacho nº 26/2016 (fl. 07), a Divisão de Documentação e Biblioteca informou as ementas de resoluções deste Tribunal relacionadas ao questionamento contido nos autos.

5. Por meio do Despacho nº 252/16 - GABVJ (fl. 07, verso), esta relatoria remeteu os autos à Secretaria de Licitações e Contratos, para análise técnica do feito, nos termos regimentalmente definidos.

I - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

6. Encaminhados os autos à Secretaria de Licitações e Contratos, esta exarou o Parecer nº 003/2016 (fls. 08/12) manifestando nos seguintes termos:

2.1 Da Admissibilidade

Embora o juízo de admissibilidade das consultas seja de competência do Conselheiro-Substituto Relator (Artigo 83, IX do RI/TCM), antes de adentrar em seu mérito faz-se necessário analisá-la em confronto com os requisitos que constam nos artigos 199 e 200 do RI/TCM.

Os dispositivos legais que embasam a consulta revelam matéria de competência deste Tribunal de Contas (Artigo 199, caput do RI/TCM e Artigo 31, caput, da Lei nº 15.958 /2007). A legitimidade da autoridade consulente, Presidente da Câmara Municipal, encontra-se no Artigo 199, I, do RITCM/GO e no Artigo 31, I, da Lei nº 15.958 /2007.

O objeto da consulta foi indicado de forma precisa. Encontra-se instruída com parecer do órgão de assistência jurídica. Parecer - fl. 2 (Artigo 199,

§ 1º do RI/TCM e Artigo 31,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007).

Ademais, quanto ao requisito previsto no Artigo 200 do RI/TCM e no Artigo 32 da Lei nº 15.958 /2007, vislumbra-se que a consulta não se refere a caso concreto.

A propósito, impende salientar que a consulta deve versar sobre dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria da competência do TCM/GO, analisados em tese pelo Tribunal e não de maneira concreta.

Conclui-se, portanto, que a consulta deve ser conhecida por cumprir os requisitos do Artigo 199 e 200 do RI/TCM e Artigo 31 e 32 da Lei nº 15.958 /2007.

2.2 Do Mérito

Preliminar e objetivamente convêm-nos realizar uma breve análise da matéria tratada nos autos, deste modo opinamos a seguir.

A realização de licitação destina-se a garantir a observância do princípio da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração. O procedimento deverá ser processado e julgado conforme os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Como se sabe, a regra geral para a Administração Pública contratar serviços, realizar compras, obras e alienações ê por meio de procedimento licitatório, conforme Artigo 37, XXI, da Constituição Federal . Entretanto, a própria Constituição faz a ressalva de que, em alguns casos especificados na legislação, abre-se exceção à regra de licitar.

Essas exceções são trazidas nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666 /93, que tratam, respectivamente, dos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação. Em relação aos casos de dispensa, a lei em questão traz um rol taxativo que determina exatamente em quais casos é permitida a contratação direta. Entretanto, o rol que trata dos casos de inexigibilidade é meramente exemplificativo, uma vez que seria difícil para o legislador elencar todas as hipóteses em que ocorre inviabilidade de competição.

A interpretação da expressão "inviabilidade de competição" deve se dar forma ampla, abrangendo não só a ideia de fornecedor exclusivo como também a ideia de contratação de todos os prestadores de serviços que cumpram os requisitos do edital. Conforme ensina Jorge Ulisses Jacoby¹:

Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, ela própria fixando o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada à contratação.

Sendo assim, parece claro que, quando a Administração convoca profissionais, dispondo-se a contratar todos os interessados que preencham os requisitos por ela exigidos, por um preço definido no próprio ato de chamamento, está-se diante de um caso de inexigibilidade de licitação, uma vez que não haverá competição entre os interessados. Esse método de inexigibilidade para a contratação de todos é o que a doutrina denomina de credenciamento e o credenciamento consiste no objeto desta Consulta.

É importante notar que o credenciamento consiste em uma modalidade de criação doutrinária em que há impossibilidade de concorrência não por existir um único profissional do ramo, mas sim por haver inúmeros particulares que preenchem as condições uniformes estipuladas pela Administração, de forma que não é possível ocorrer variação de propostas, sendo que quanto maior o número de credenciados melhor será para a Administração, motivo pelo qual inexiste quantitativo máximo de contratados.

Conforme Alexandre Santo Aragão²:

A lei nº 8.666 /93, que fixa regras nacionais de contratos administrativos e licitações, não trata expressamente do instituto do credenciamento. Os seus princípios e regras não são, contudo, indiferentes a situações em que a Administração não quer escolher determinado particular em detrimento dos demais, mas, o revés, quanto maior o número de pessoas a serem contratadas, mediante condições homogêneas previamente divulgadas, melhor atendido será o interesse público.

Nesses casos não é possível a competição por duas razões: (1) a contratação de um particular não exclui a dos demais, que também é almejada pela Administração Pública; (2) as condições dos contratos são uniformes e previamente estabelecidas pela Administração Pública, não havendo como variarem segundo propostas dos particulares, que sequer chegam a apresentá-las, apenas aderindo às cláusulas prefixadas pela Administração.

Os contratos celebrados mediante credenciamento podem, se observados esses requisitos (ausência de limite numérico de virtuais contratados e uniformidade das condições prefixadas pela Administração), ser celebrados sem licitação em razão da sua inviabilidade, subsumindo-se ao permissivo genérico de inexigibilidade de licitação do caput do Artigo 25, da Lei nº 8.666 /93, por força do qual é inexigível a licitação quando houver "inviabilidade de competição". O certame é de realização

1. JACOBY, Jorge Ulisses. COLEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. 2008. Pg. 538

2. ARAGÃO, Alexandre Santos de. DELEGAÇÕES DE SERVIÇO PÚBLICO. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 16, novembro; dezembro/janeiro, 2009. Disponível na internet em: http://www.direitodoestado.com.br/artiqo/alexandre-araaao/deleqacoes-de-servico-publico

impossível, já que inexiste o seu pressuposto lógico, que é a possibilidade de competição.

O fato de os casos de credenciamento não estarem previstos nos incisos do Artigo 25 da Lei nº 8.666 /93 em nada ilide essa assertiva, uma vez que o principal ponto pelo qual a inexigibilidade se distingue da dispensa de licitação é justamente exemplificativo do rol de casos de inexigibilidade de competição (Artigo25, caput, Lei nº 8.666 /93), na qual os credenciamentos típicos se inserem.

Vale ressaltar que o Tribunal de Contas da União (TCU) já decidiu que:

O sistema de credenciamento, quando realizado com a devida cautela, assegurando tratamento isonômico aos interessados na prestação dos serviços e negociando-se as condições de atendimento, obtém-se uma melhor qualidade dos serviços além do menor preço, podendo ser adotado sem licitação amparado no Artigo 25 da Lei 8.666 /93. (Decisão nº 104/1995 - Plenário)

Ressalta-se que o TCU já adotou o mesmo posicionamento em outras oportunidades e, inclusive, esse posicionamento também é adotado pelos Tribunais de Contas Estaduais, podendo-se afirmar que está pacificado o entendimento no sentido da legalidade do sistema de credenciamento.

É importante ressaltar que, embora não haja previsão legal para o instituto do credenciamento, o procedimento deve respeitar todos os princípios norteadores do procedimento licitatório, no que se aplicarem. Segundo Eduardo Augusto Guimarães³, há três requisitos que são de suma importância para a lisura do credenciamento.

O primeiro que merece destaque, sem dúvida, é o dever de dar publicidade ao ato do credenciamento. Tal requisito é facilmente compreendido analisando um simples fato; se o credenciamento encontra amparo na inexigibilidade para a contratação de todos os interessados, não faz sentido a Administração Pública não tornar público o ato de convocação, pois, caso não seja dada a devida publicidade, muito provavelmente pode haver algum interessado que não tinha ciência do credenciamento. Caso haja algum interessado que não foi credenciado porque não tinha ciência do ato, obviamente não houve a contratação de todos, fato este que descaracterizaria a inexigibilidade em decorrência da inexistência da inviabilidade de competição.

Esta publicidade deverá ser nos moldes daquela estabelecida no artigo 21, I a III, da Lei nº 8.666 /93, ou seja, mediante aviso publicado no Diário Oficial da União, se os recursos forem provenientes da União, ou no Diário Oficial do Estado, em se tratando de dinheiro advindo dos cofres públicos estadual ou da municipalidade, e em jornal de grande circulação local, a fim de que os interessados possam efetivamente tomar conhecimento do sistema.

Ainda sobre este tema é relevante salientar que o ato convocatório deve estabelecer os critérios objetivos de qualificação, como se licitação fosse, não se podendo credenciar os interessados por uma avaliação meramente subjetiva da autoridade administrativa. Deve haver um ato convocatório com todos os requisitos a serem cumpridos para a qualificação e credenciamento de cada interessado.

Outro requisito importante é o período do credenciamento. Não pode haver data de encerramento específica para o credenciamento. O credenciamento deve manter - se aberto, ou seja, a qualquer tempo o particular interessado poderá se apresentar e entregar a documentação para se credenciar, isso, obviamente, enquanto a

3. GUIMARÃES, Eduardo Augusto. CREDENCIAMENTO COMO HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, nº 93, out 2011. Disponível em: . Acesso em abr. 2016.

Administração mantiver interesse na contratação do serviço. Essa já foi também a orientação do Tribunal de Contas da União no Processo nº TC 016.522/95-8.

Um último requisito que merece especial relevo é a necessidade, ou melhor, obrigatoriedade, de credenciar todos os interessados que atendam as condições do chamamento. (...) o fundamento do credenciamento é a inexigibilidade para a contratação de todos. Portanto, seria incoerente com o conceito já apresentado, e até mesmo com a interpretação até aqui exposta, realizar um chamamento público para credenciamento de profissionais de um determinado setor e, ao final, declarar um vencedor, mesmo havendo outros interessados que igualmente preencham os requisitos exigidos pelo Poder Público e satisfaçam os interesses da Administração Pública. Se esta for a intenção da autoridade administrativa, indubitavelmente estamos diante de um procedimento licitatório, não se configurando, portanto, o credenciamento por inexigibilidade.

No credenciamento não há apresentação de propostas, pois o valor a ser pago já foi fixado pela Administração, ou seja, não há competição, então, desta forma, não há como se declarar um vencedor. Todos são igualmente credenciados.

Estes três requisitos merecem um maior destaque, pois, a meu ver, são eles que caracterizam e dão forma ao sistema do credenciamento. A ausência de qualquer deles inviabiliza a utilização deste mecanismo porque desconfigura a inviabilidade de competição, exigência máxima e primordial para a efetivação de uma contratação por inexigibilidade. Mas é evidente que o credenciamento se subordina também aos demais princípios do Direito Administrativo, devendo-se observar, em especial, os Princípios norteadores do procedimento licitatório elencados no Artigo 3º da Lei 8666 /93.

Em relação à área da saúde, o TCU já se manifestou pela possibilidade de contratação de serviços médicos-assistenciais por meio do credenciamento. Essa contratação, no entanto, deve ser feita de maneira a complementar as obrigações do ente público de prestar melhor assistência médica à comunidade. O credenciamento de profissionais da área de saúde não se confunde, portanto, com os serviços básicos de saúde prestados pelo Poder Público. A pretensão primordial da participação de particulares na área da saúde é a prestação de serviços especializados, insuficientes ou não disponíveis na rede pública.

A fim de evitar abusos no uso do credenciamento, tanto na área de saúde como para a maior parte dos serviços, é imprescindível o respeito aos princípios da Administração Pública e aos seguintes requisitos determinados pelo TCU 4:

1 - Ampla divulgação, inclusive por meio de convites a interessados do ramo que gozem de boa reputação profissional;

2 - Fixar os critérios e exigências mínimas para que os interessados possam credenciar-se, de modo que os profissionais, clínicas e laboratórios que vierem a ser credenciados tenham, de fato, condições de prestar um bom atendimento, sem que isso signifique restrição indevida ao credenciamento;

3 - Fixar, de forma criteriosa, a tabela de preços que remunerará os diversos itens de serviços médicos e laboratoriais e os critérios de reajustamento, bem assim as condições e prazos para o pagamento dos serviços faturados;

4 - Consignar vedação expressa do pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada, ou do cometimento a terceiros (associação de servidores, p. ex.) da atribuição de proceder ao credenciamento e/ou intermediação do pagamento dos

4. TCU Decisão 656/1995. Processo nº TC 016.522/95-8. Relator Ministro Homero Santos. DOU 28.12.1995. Página 22.549, serviços prestados:

5 - Estabelecer as hipóteses de descredenciamento, de forma que os credenciados que não estejam cumprindo as regras e condições fixadas para o atendimento, sejam imediatamente excluídos do rol de credenciados;

6 - Permitir o credenciamento, a qualquer tempo, de qualquer interessado, pessoa física ou jurídica, que preencha as condições mínimas exigidas;

7 - Prever a possibilidade de denúncia do ajuste, a qualquer tempo, pelo credenciado, bastando notificar a Administração, com a antecedência fixada no termo;

8 - Possibilitar que os usuários denunciem qualquer irregularidade verificada na prestação dos serviços e/ou no faturamento;

9 - Fixar as regras que devam ser observadas pelos credenciados no atendimento (como p. ex. proibição de que o credenciado exija que o usuário assine fatura ou guia de atendimento em branco).

Conforme o Artigo 8º da RNº 17 /1998 do TCM/GO, os serviços relacionados com a área da saúde municipal a serem executados de forma complementar por pessoas físicas deverão ser objeto de Termo de Credenciamento Profissional, e por pessoas jurídicas de Convênio ou Contrato de Prestação de Serviços, formalizados com o município, observadas as normas vigentes para licitação e ajustes da Administração Pública.

Ao analisar as Resoluções Consultas anexadas aos autos pela Divisão de Documentação e Biblioteca (fls. 04/06), verificamos que o TCM/GO decide pela possibilidade ou impossibilidade de credenciamento médico feito com parentes dos gestores de acordo com as vedações previstas nas Leis Orgânicas dos Municípios.

Na RC nº 053 /2001, por exemplo, este Tribunal manifestou o entendimento de que os contratos firmados pela Prefeitura de Uruaçu com pessoas físicas ou empresas cujos sócios possuem parentesco, afim ou consanguíneo, com o Prefeito até o segundo grau, são ilegais por ofensa ao disposto no Artigo 84, VI, da Lei Orgânica do Município de Uruaçu, excetuando-se, no entanto, a contratação dos serviços de tomografia, em virtude de serem exclusivos naquela municipalidade.

Na RC nº 062 /1998, foi formulada consulta a respeito da possibilidade do Município de Ouro Verde de Goiás celebrar contrato de credenciamento com odontólogo, cônjuge de vereador do aludido município, haja vista não possuir na Lei Orgânica Municipal de Ouro Verde nenhuma proibição para a prática de tal ato. Este Tribunal entendeu que não há impedimento legal para firmar contrato de credenciamento com o cônjuge de vereador.

Na RC nº 089 /1997, a Prefeitura Municipal de Inhumas formulou consulta acerca da prorrogação/renovação ou firmatura de novo contrato de credenciamento para prestação de serviços médicos odontológicos com profissional, que guarda parentesco por afinidade em relação ao Vice-Prefeito, tendo em vista as disposições insertas no Artigo 95 da Lei Orgânica do Município de Inhumas, que veda vínculo com a Administração das pessoas que especifica, exceto quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes. Este Tribunal entendeu que o contrato de credenciamento não pode ser considerado como de cláusula uniforme, pois, a cada ajuste, são estipuladas condições heterogêneas para sua execução, entre outras, notadamente quanto ao prazo, jornada de trabalho e remuneração do credenciado.

Na RC nº 172 /93, esta Corte entendeu que, face à vedação taxativa expressa na Lei Orgânica do Município de Itumbiara (artigos 38, I, a, e 114), é defeso ao Vereador, assim como ás pessoas ligadas aos agentes políticos e servidores municipais, por matrimônio ou parentesco, contratar com o Município, até seis meses após findas as respectivas funções.

Tendo em vista que o entendimento do TCM/GO a respeito da contratação de parentes de gestores por meio de credenciamento se funda nas vedações contidas ou não nas leis orgânicas municipais, seria necessário analisar a Lei Orgânica do Município de Cabeceiras. Feita essa análise, verifica-se que não há vedação expressa para a prática de tal ato.

Sendo assim, opina-se que é possível que haja credenciamento de médico e/ou enfermeiro que seja parente do Prefeito Municipal ou do Presidente da Câmara Municipal. O procedimento, é claro, deve respeitar os princípios licitatórios e obedecer aos requisitos estabelecidos legalmente e pelas Normativas desta Corte.

Vale ressaltar que não se trata de contratação direta dos profissionais respectivos, mas da possibilidade desses parentes participarem e se credenciarem a partir de um Edital de Chamamento publicado.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS opina no sentido de:

a) Conheça da consulta realizada por cumprir os requisitos previstos nos artigos 31 e 32 da Lei nº 15.958 /07 e artigos 199 e 200 do RITCM/GG;

b) Responder ao Consulente (Sr. Edmundo Gomes Filho) que é possível que haja credenciamento de médico e/ou enfermeiro que seja parente do Prefeito Municipal ou do Presidente da Câmara Municipal, uma vez que não há vedação expressa para a prática de tal ato na Lei Orgânica do Município de Cabeceiras. O procedimento deve respeitar os princípios licitatórios e obedecer aos requisitos estabelecidos legalmente e pelas Normativas desta Corte.

II - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

7. Divergindo do entendimento da unidade técnica, o Ministério Público de Contas exarou o Parecer nº 03/2016 (fls. 08/18), nos seguintes termos:

O instituto do credenciamento, a despeito de ser uma criação jurisprudencial e doutrinária, submete-se, no que couber, às regras da Lei nº 8.666 /93. Para amparar tais contratações, geralmente, invoca-se o caput do Artigo 25, da Lei nº 8.666 /93, ou seja, a inviabilidade de competição. Assim, regra geral, todos aqueles que preencherem requisitos disciplinados em Edital de Chamamento, previamente publicado com regras claras e objetivas, poderão ser contratados. Ou seja, o credenciamento é um procedimento administrativo assemelhado ao procedimento licitatório. Nesse aspecto, a Especializada discorreu adequadamente acerca do instituto do credenciamento de profissionais da área de saúde, sendo desnecessária nova abordagem.

Todavia, este Ministério Público de Contas dissente da conclusão a que se chegou a Especializada, pelos motivos a seguir indicados.

Primeiramente, entende-se que a Súmula Vinculante nº 13 do STF aplica-se por analogia às contratações e/ou credenciamentos decorrentes da Lei nº 8.666 /93, haja vista que essa súmula buscou fundamento, principalmente, em dois princípios basilares que devem nortear a conduta do agente político e gestor público, quais sejam: os princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, ambos com previsão constitucional, no Artigo 37, caput, da CRFB.

In verbis, o Artigo 37, caput do Texto Constitucional e a Súmula Vinculante 13 do STF:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal .

Desses princípios constitucionais se extraí, dentre outras coisas, que o gestor público não pode administrar visando ao favorecimento pessoal seu ou de terceiros.

Assim, a contratação de parentes de servidor do órgão licitante, caso ocorra, fere o princípio da moralidade e da impessoalidade, mesmo que por licitação/credenciamento

Impende ressaltar que o Tribunal de Contas do Paraná no processo de consulta nº 228167/10, entendeu que:

É nula a licitação da qual participe empresa cujos sócios ou dirigentes sejam parentes, em linha reta ou colateral, consanguínea ou afim, de servidor em cargo efetivo ou em comissão da entidade estatal licitante". Acórdão nº 2745 /10.

No TCE do Estado do Mato Grosso

PREFEITURA MUNICIPAL DE SINOP. CONSULTA. PESSOAL. NEPOTISMO. CONVÊNIO. DIRIGENTE OU GESTOR DE ASSOCIAÇÕES. AGENTES POLÍTICOS E SERVIDORES COMISSIONADOS DE ÓRGÃOS PÚBLICOS. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13/2008 E ARTIGO 9º, DA LEI Nº 8.666 /1993. Fere os princípios da moralidade, isonomia, impessoalidade e o artigo 9º, da Lei 8.666 /93, a celebração de convênios entre o Poder Público e Associações privadas, quando seus dirigentes ou empregados com poder de ingerência e influência forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, do agente político ou de servidor comissionado de entidade concedente ou interveniente do acordo, nos termos principiológicos da Súmula Vinculante do STF nº 13/2008. (Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso. Resolução de Consulta nº 57 /2011. Rel. Cons. Waldir Júlio Teis. Julg: 22.09.2011. Pub: 26.09.2011).

Nesse sentido, o questionamento em tela é claro em estabelecer que o parentesco assinalado é de 1º grau por afinidade, ou seja, indaga-se é permitida a contratação de médico (profissionais da saúde) genro do Prefeito ou do Presidente da Câmara Municipal, uma vez que súmula caracteriza como nepotismo a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau.

Além disso, a Lei de Licitações e Contratos, também com fundamento nos princípios da moralidade e da impessoalidade e da isonomia, dispõe em seu Artigo 9º, inciso III:

Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

III - Servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

Assim, não há dúvida que tenha conflito de interesse, que ofende os princípios da moralidade e da impessoalidade, entre o interesse público da coletividade e o interesse privado da autoridade máxima contratante (Prefeito Municipal e/ou o gestor do FMS) e o credenciado/médico genro do Prefeito ou, ainda, genro do Presidente da Câmara.

A jurisprudência do TCU é farta em rechaçar a contratação de parentes:

Enunciados:

Acórdão: 1620 /2013 - Plenário

Diante da relação de parentesco entre agente público, com capacidade de influir no resultado do processo licitatório. e sócio da empresa vencedora do certame, resta configurada grave violação aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade, assim como desobediência ao Artigo 9º, inciso III.

§ 3º e

§ 4º da Lei 8.666 /93, e aos artigos 18, inciso I, e 19 da Lei 9.784 /99.

A contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes de gestor público envolvido no processo caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.

Não é permitido o direcionamento ou a indicação de pessoas, em especial de parentes dos servidores ou empregados públicos, para prestação de serviços em contratos terceirizados, sob pena de ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade.

Viola os princípios da impessoalidade, da moralidade e da transparência a participação de licitante da qual o sócio ou o proprietário tenha vinculo de parentela com agente público que detenha poder de influência na decisão de contratação.

Excerto:

[VOTO]

Verifico que as ocorrências apontadas na reclamação se confirmaram, pois, foram identificados quatro funcionários da [omissis], que são parentes de servidores da Fundacentro. Entretanto, como a Secex/SP informa não ter condições de afirmar que essas pessoas somente foram contratadas pela [omissis] por serem parentes de servidores da Fundacentro, não vejo motivos para ouvir em audiência os responsáveis (fl. 65). 7. Portanto, reputo pertinente a proposta de encaminhamento da unidade técnica, uma vez ausentes provas concretas do favorecimento de funcionários contratados pela [omissis], parentes de servidores da Fundacentro, bem como

considerando precedentes desta Corte, dentre os quais destaco o Acórdão nº 95/2005 - Plenário, em que o Tribunal, em caso similar, fez determinação transcrita no item 3.19 do Relatório precedente, sem aplicação de sanções aos responsáveis. (...) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 1º Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em: (...) 9.2. determinar à omissis que: 9.2.1. em consonância com os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, ao contratar empresas prestadoras de serviços, não permita o direcionamento e/ou indicação, por parte de seus servidores, de pessoas, em especial parentes, para trabalharem nessas empresas de forma a evitar situações semelhantes às ocorridas quando da contratação da omissis, mediante o Pregão nº 05/2004; e 9.2.2. caso ainda pertencente ao grupo de terceirizados que trabalham na Fundacentro, reavalie a remuneração do Sr. (omissis), contratado pelo Programa Primeiro Emprego e lotado na Assessoria da Presidência, visando evitar o pagamento de salário a esse funcionário muito superior aos de outros que exerçam as mesmas atribuições; (...).

18. Com relação às duas contratações, cuja responsabilidade recai sobre o Sr. [ ... ], houve inobservância aos princípios constitucionais da impessoalidade e moralidade. Uma contratação refere-se à empresa [ ... ], à época de propriedade da Sra. [ ... ] e da Sra. [ ... ], respectivamente mãe e esposa (já falecida), e não irmã, conforme esclarecido pelo responsável na sua defesa e confirmado pela assessoria de meu Gabinete. A outra contratação diz respeito à [ ... ] de propriedade do Sr. [ ... ], coordenador do projeto do Convênio 2.731/2002. Houve, portanto, contratação de empresa de familiares do Sr. [ ... ].

19. Sobre essa temática da contratação, lembramos que a extinta Fetesc, entidade de direito privado, era desobrigada de adotar os procedimentos de licitação previstos na Lei 8.666 /1993, porém não de cumprir os princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública, sobretudo como gestora de recursos públicos federais, na condição de convenente. Eis excerto de precedente deste Tribunal que aborda a matéria (Acórdão 1.907/2012 - Plenário):

23. A celebração dos contratos era feita pela Fetesc, como exemplo, tem-se o ajuste firmado entre tal Fundação e a [ ... ] (Peça 39, p. 1/33), mas todas as providências preliminares de contato com as empresas, levantamento de orçamento e indicação eram desenvolvidas pelo Sr. [ ... ], que era responsável por todos os serviços de contratação de pessoal e de empresas, conforme afirmação do Diretor Técnico da própria Fetesc. De sorte que a alegação constante da Peça 80, no sentido de que não praticara qualquer ato tendente á escolha e contratação de empresa, não se sustenta diante das evidências destes autos.

[ ... ]

25. Assim,

considerando o favorecimento na contratação da empresa de sua mãe e de sua esposa, bem como de sua própria empresa, cabe julgar as contas do Sr. [ ... ] irregulares, com a aplicação da multa prevista no Artigo 58, inciso I, da Lei 8.443 /1992.

Excerto:

[VOTO]

2. Destaco que, a rigor, das irregularidades atribuídas ao prefeito [omissis], apenas duas (relacionadas ao fornecimento de gêneros alimentícios para merenda escolar) são de competência desta Corte, pois há recursos federais envolvidos.

8. No tocante à outra ocorrência, contratos celebrados com seu pai, na condição de empresário individual, para o fornecimento de alimentos, o prefeito [omissis] não respondeu ao ofício de audiência. Portanto, configurou-se sua revelia, [ ... ], permanecendo injustificada a ocorrência.

9. A despeito de não haver, na Lei nº 8.666 /1993, vedação expressa de contratação, pela Administração, de empresas pertencentes a parentes de gestores públicos envolvidos no processo, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de considerar que há um evidente e indeselado conflito de interesses e que há violação dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, Além dos Acórdãos nº 1.632/2006 e nº 1.893 /2010, ambos do Plenário, mencionados pelo titular da Secex/MG, essa posição foi adotada em diversas outras deliberações. A seguir, transcrevo trecho do voto condutor do Acórdão nº 1.511 /2013-Plenário, que, inclusive, cita algumas dessas decisões:

"26. Anoto que, mesmo diante da ausência de norma expressa na Lei 8.666 /1993 vedando a participação em licitação de empresas com sócios parentes de servidores do órgão ou entidade promotora do certame, a jurisprudência deste Tribunal caminha nesse sentido. O acórdão 607 /2011 - Plenário, mencionado pela Secex/PR, é exemplo disso, conforme trechos do voto a seguir reproduzidos:

`45.[ ... ] mesmo que a [Lei 8666 /93], não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor público atue na condição de autoridade responsável pela homologação do certame, vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o Artigo 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas, ainda mais em casos como o ora apreciado em que se promoveu a contratação de empresa do sobrinho do prefeito mediante convite em que apenas essa empresa compareceu ao certame.

46. Ressalto que a ação dos gestores públicos deve pautar-se sempre pela busca do atendimento aos princípios insculpidos na Constituição, mormente os que regem a Administração Pública.

Com o intuito de ilustrar a aplicação desses princípios colaciona-se decisões do STJ acerca do assunto.

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE SÓCIA DA EMPRESA CONTRATADA E O PREFEITO DO MUNICÍPIO LICITANTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO MÍNIMO PARA CONVOCAÇÃO DOS LICITANTES. VIOLAÇÃO DO Artigo 21,

§ 2º, DA LEI 8.666 /93.

1. Procedimento licitatório (tomada de preços) realizado pelo Município de Resende Costa - MG, visando à contratação de empresa para a prestação de serviços com a finalidade de implantar programa de saúde familiar.

2. A principiologia do novel Artigo 37 da Constituição Federal , impõe a todos quantos integram os Poderes da República nas esferas compreendidas na Federação, obediência aos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade, eficiência e publicidade.

3. O princípio da impessoalidade obsta que critérios subjetivos ou anti-isonômicos influam na escolha dos candidatos exercentes da prestação de serviços públicos, e assume grande relevância no processo licitatório, consoante o disposto no Artigo 37, XXI, da CF.

4. A ratio legis indicia que: "A lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do direito processual, à participação de determinadas pessoas na licitação. Considera um risco a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará.

(...) O vínculo do autor do projeto pode, inclusive, configurar-se de modo `indireto`, tal como previsto no

§ 3º A regra legal é ampla e deve reputar-se como meramente exemplificativa. O texto chega a ser repetitivo, demonstrando a intenção de abarcar todas as hipóteses possíveis. Deve-se nortear a interpretação do dispositivo por um princípio fundamental; existindo vínculos entre o autor do projeto e uma empresa, que reduzam a independência daquele ou permitam uma situação privilegiada para essa, verifica-se o impedimento. Por isso, a vedação se aplicará mesmo quando se configurar outra hipótese não expressamente prevista. (Marçal Justen Filho). Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, 2004, p. 124/126).

5. Consectariamente, a comprovação na instância ordinária do relacionamento afetivo público e notório entre a principal sócia da empresa contratada e o prefeito do município licitante, ao menos em tese, indica quebra da impessoalidade, ocasionando também a violação dos princípios da isonomia e da moralidade administrativa, e ao disposto nos artigos 3º e 9º da Lei de Licitações. Deveras, no campo da probidade administrativa no trata da coisa pública o princípio norteador é o do in dubio pro POPULO. 6. O

§ 2º, III, do Artigo 21 da Lei 8.666 /93 estabelece o prazo mínimo de 15 (quinze) dias para o recebimento das propostas na tomada de preços.

8. Ausência de prequestionamento dos artigos 27 e 30 da Lei de Licitações.

9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429 /92. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORALIDADE E IMPESSOABILIDADE. CONTRATAÇÃO MEDIANTE CARTA-CONVITE PELO MUNICÍPIO DE EMPRESAS AS QUAIS FAZIAM PARTE O VICE-PREFEITO E O IRMÃO DO PREFEITO, PESSOAS IMPEDIDAS DE LICITAR. LESÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA QUE PRESCINDE DA EFETIVA LESÃO AO ERÁRIO. SANÇÕES POLÍTICO - ADMINISTRATIVAS COMPATÍVEIS COM A INFRAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

1. A Ação de Improbidade Administrativa. Explicitação do cânone do Artigo 37,

§ 4º da Constituição Federal . A Ação de Improbidade tem como escopo impor sanções aos agentes públicos que pratiquem atos de improbidade nos casos em que; a) importem em enriquecimento ilícito (Artigo 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (Artigo 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (Artigo 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.

2. Preliminar de julgamento extra-petita. Os recorrentes foram demandados em Ação de Improbidade, sede em que vários fatos foram invocados como incidentes na citada Lei 8.429 /92. Assim os réus defenderam-se dos fatos, competindo ao juízo a qualificação jurídica dos mesmos. Aliás, é cediço que a qualificação jurídica dos fatos é dever de ofício do Juízo, por isso jura novit curia.

Consectariamente, essa qualificação não integra a causa petendi e o seu ajuste na decisão à luz da demanda inicial não significa violação da regra da congruência, consubstanciada nos artigos 128 e 460 do CPC. Nesse sentido é lição de Barbosa Moreira, in O Novo Processo Civil Brasileiro, 1995, p. 20-21. Deveras, as multifárias ações administrativas que se enquadram no novel diploma, transmudam o pedido de adequação das mesmas, aos fatos previstos, como nítida ação fungível, podendo o juízo, ao decidir, impor sanção aliud porém minus.

3. A ausência de dano ao erário público não obsta a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429 /92. Inteligência do Artigo 21. O enriquecimento ilícito a que se refere à Lei é a obtenção de vantagem econômica através da atividade administrativa antijurídica. O enriquecimento previsto na Lei nº 8.429 /92 não pressupõe lucro ou vantagem senão apropriação de qualquer coisa, ainda que proporcional ao trabalho desenvolvido, mas viciado na sua origem. O fruto do trabalho, como de sabença, nem sempre é lícito, gerando o enriquecimento ilícito à luz da mens legis. Deveras, a transgressão à moralidade administrativa in casu restou patente porquanto, tanto quanto se pode avaliar na estreita esteira de cognição do E. S.T.J, a participação na licitação de pessoas impedidas de fazê-lo é o quanto basta para incidir a regra do Artigo 11 da Lei. Outrossim, a adequação da conduta ao cânone legal, impede o arbítrio judicial que exsurgiria acaso a imputação derivasse do conceito subjetivo de moralidade plasmado pelo Poder Judiciário. In casu, uma conduta objetiva e incontroversa dos réus frustrou a licitude da concorrência com a participação das pessoas impedidas encerrando ato ímprobo im re ipsa.

4. A participação de empresas em licitação pública, que tem como sócio majoritário o Vice-Prefeito do Município, Secretário de Obras. Lesão aos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa (Artigo 11, da Lei 8.429 /92).

5. Condutas que recomendam o afastamento no trato da coisa pública, objetivo aferível pela manutenção das sanções político-administrativas consistentes na inabilitação para contratar com a Administração Pública.

6. Recurso parcialmente provido, para aplicar a regra prevista no Artigo 12, III da Lei 8.429 /92, imputando-se a multa civil em 10 vezes o valor da remuneração, excluindo-se o ressarcimento do dano ao erário e seus consectários e mantendo a suspensão dos direitos políticos, assim como a inabilitação para contratar com o Poder Público, pelo prazo de 03 (três) anos, como forma de obtemperar a sanção.

O STF tem vários julgados acerca da necessidade de observância dos princípios da moralidade e da impessoalidade para legitimar os atos administrativos.

"A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes." (RE 423.560, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 29-5-2012, Segunda Turma, DJE de 19-6-2012.)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHO-MG, VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES DE CARGOS

EM COMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (Artigo 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las ás suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o Artigo 37, XXI da Constituição, assegurando "a igualdade de condições de todos os concorrentes" Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica , de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do Artigo 37, caput da Constituição Federal .

A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanquíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE A PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. HABILITAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO À PESSOA JURÍDICA DA QUAL PARTICIPA SERVIDORA PÚBLICA E PARENTES DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO DO MUNICÍPIO DE PERDIZES RECONDUÇÃO ILEGAL DA TOTALIDADE DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO, CONTRATAÇÃO REITERADA DE EMPRESA LEGALMENTE IMPEDIDA DE CONTRATAR COM O MUNICÍPIO. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA FRUSTRAÇÃO DA LISURA DAS LICITAÇÕES

OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. NULIDADE DOS CONTRATOS CELEBRADOS. RESSARCIMENTO DOS DANOS. PENAS. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO PROVIDO.

1. A aplicação, por analogia, do Artigo 19, da Lei nº 4.717 /65, implica obrigatoriedade de remessa oficial das sentenças de improcedência proferidas em sede de ação civil pública.

2. A contratação, pelo Município, de empresa da qual participa, na condição de sócios-proprietários, servidora pública municipal e parentes (colaterais de segundo grau) do Chefe do Poder Executivo Municipal, apresenta-se ilegal, tendo em vista o impedimento expresso contido no Artigo 9º, III. da Lei nº 8.666 /93 e Artigo 27, caput, da Lei Orgânica do Município de Perdizes.

3. A norma inserta no Artigo 51,

§ 4º, da Lei nº 8.666 /93 estabelece que a investidura dos membros das comissões de licitação não excederá a 1 (um) ano, vedando a recondução da totalidade dos membros da comissão de licitação para período subsequente.

DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO - AGENTE PÚBLICO - SUJEIÇÃO - COMPATIBILIDADE DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM O CRIME

DE RESPONSABILIDADE - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL - REEXAME NECESSÁRIO - CONHECIMENTO DE OFÍCIO - LICITAÇÕES PÚBLICAS - FRAUDE - HABILITAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DOS OBJETOS DOS PROCEDIMENTOS À PESSOAS JURÍDICAS DAS QUAIS SÃO SÓCIOS OU CONTROLADORES SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. PARENTES DO PREFEITO MUNICIPAL - RECONDUÇÃO ILEGAL DA TOTALIDADE DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO - CONTRATAÇÃO REITERADA DE EMPRESA IMPEDIDA, POR LEI, E PELOS EDITAIS DOS CERTAMES, DE CONTRATAR COM O MUNICÍPIO - VULNERAÇÃO DA LEGALIDADE DAS LICITAÇÕES, COM O OBJETIVO DE FAVORECIMENTO DE PARTICULARES - ELEMENTO ANÍMICO DO DOLO - PRESENÇA - ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ENRIQUECIMENTO INDEVIDO - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOALIDADE - NULIDADE DOS CONTRATOS CELEBRADOS - RESSARCIMENTO DOS VALORES - PENAS - PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO IN CONCRETO - DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO, DA APLICAÇÃO DAS PENAS DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO AO RÉUS EM RELAÇÃO AOS QUAIS NÃO FOI DEMONSTRADO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, BEM COMO, EM RELAÇÃO A ESTES MESMOS RÉUS, DA PENA DE PERDA DE FUNÇÃO PÚBLICA, EM RAZÃO DE EXCESSIVA GRAVOSIDADE - APLICAÇÃO, NO ENTANTO, DA PENA DE MULTA - SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO - PREJUDICADA A PRIMEIRA APELAÇÃO - PARCIAL PROVIMENTO Ã SEGUNDA APELAÇÃO - PROVIMENTO NEGADO ÀS TERCEIRA E QUARTA APELAÇÕES. 1. É compatível a aplicação da lei de improbidade e da lei de responsabilidade concomitantemente, porque qualquer agente no exercício da função pública está sujeito a medidas de natureza civil, penal e administrativa, sob pena de o agente político receber tratamento mais benéfico que o servidor público comum, eis que este continua sujeito às penalidades em todas as searas, ferindo o principio da isonomia consagrado pela Constituição.

Extrai-se de toda essa jurisprudência colacionada neste parecer, que não há controvérsia quanto á ilegalidade da contratação de parentes dos gestores públicos e servidores pela Administração Pública, seja por meio de licitação ou por contratação direta, em razão de configurar ofensa aos princípios da impessoalidade, da isonomia e da moralidade previstos no Artigo 37, caput, da Constituição Federal , bem como no Artigo 3º, da Lei nº 8.666 /93.

Por fim, calha transcrever o ensinamento de Marçal Justen Filho, na obra Comentários á Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16º Edição, Ed. Revista dos Tribunais:

"É vedado ao administrador superpor um interesse particular (próprio ou de terceiro) ao interesse coletivo. Diante do conflito de interesses, o administrador deve sempre agir com lealdade com interesse coletivo. A moralidade e a probidade acarretam impossibilidade de vantagens pessoais serem extraídas pelo administrador."

Ante o exposto, este Ministério Público de Contas opina no sentido de que, em regra, é vedada a contratação de profissionais de saúde pela Administração Pública que tenham grau de parentesco, em linha reta, colateral ou por afinidade, até terceiro grau, com o Prefeito Municipal ou com o Presidente da Câmara Municipal, seja por meio de licitação, seja por meio do instituto do credenciamento, sob pena de violação dos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade administrativa, termos principiológicos que fundamentam a Súmula Vinculante nº 13 do STF. (CONSULTA)

8. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO

I - DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

9. Preliminarmente, verifica-se que a presente consulta atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal, vez que; a) o consulente possui legitimidade ativa; b) contém a indicação precisa do seu objeto: c) foi instruída com o parecer jurídico do órgão de assessoria técnica da autoridade consulente; e d) está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

10. Diante do exposto, esta relatoria manifesta-se pelo conhecimento da presente consulta, passando à análise meritória do feito.

II - DO MÉRITO

11. Compulsando os autos, esta relatoria discorda do entendimento da unidade técnica e do Ministério Público de Contas pelos motivos que passa a expor:

12. Inicialmente, cumpre esclarecer que não se vislumbra, a princípio, a possibilidade de contratação de médicos e enfermeiros para a prestação de serviços ordinários de atendimento médico/hospitalar através de licitação, nos termos da Lei 8.666 /93, sendo que, a rigor, tal contratação deve ser precedida de concurso público, nos termos do Artigo 37, II da Constituição Federal .

13. Apenas em casos excepcionais o concurso público pode ser afastado, sendo admitida a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, consoante Artigo 37, IX da Carta Magna e o credenciamento, instituto criado pela doutrina, com requisitos próprios.

14. Nesse ponto, em que pese esta relatoria discorde da conclusão da unidade técnica, verifica-se que esta realizou de forma primorosa um estudo acerca do credenciamento, inclusive com os seus requisitos essenciais.

15. Assim, entende-se por credenciamento o contrato administrativo celebrado por inexigibilidade de licitação para atuação, em regra, não-exclusiva, sem competição, precedido de chamamento público aberto a todos os interessados que atendam às condições estabelecidas em edital, com vistas à contratação de profissional autônomo ou de pessoa jurídica para a prestação complementar de serviços públicos de saúde à população, utilizando-se de estrutura e recursos próprios e tendo em contrapartida a remuneração por procedimento ou unidade de serviço.

16. A inexistência de competitividade pressupõe atuação não-exclusiva dos profissionais ou entidades, cabendo a escolha do credenciado ao próprio usuário.

17. No credenciamento se viabiliza a contratação de todos os interessados a prestar determinados tipos de serviços, conforme regra de habilitação e de remuneração previamente definidas.

18. De fato a licitação somente é obrigatória quando a contratação pela Administração Pública não puder ser satisfeita de maneira concomitante por todos os interessados, ou seja, quando há a pressuposição de competição.

19. Diferentemente, não haverá a obrigatoriedade da licitação quanto existir um número ilimitado de contratações e/ou quando a escolha do particular não couber à Administração. Nesses casos, uma alternativa de contratar não exclui as outras, de modo que todo particular que o desejar poderá fazê-lo, desde que atendidos os requisitos mínimos exigidos previamente pela Administração.

20. Assim, sempre que a contratação não caracterizar uma escolha ou uma preferência do Poder Público por uma entre diversas alternativas, será desnecessária a licitação e viável, portanto, o credenciamento.

21. Segundo Luciano Ferraz, credenciamento consiste no "processo administrativo pelo qual a Administração convoca interessados para, segundo condições previamente definidas e divulgadas, credenciarem-se como prestadores de serviços ou beneficiários de um negócio futuro a ser ofertado, quando a pluralidade de serviços prestados for indispensável à adequada satisfação do interesse coletivo ou, ainda, quando a quantidade de potenciais interessados for superior à do objeto a ser ofertado e por razões de interesse público a licitação não for recomendada" (2002, p. 118).

22.

Considerando o caráter finalístico e a titularidade dos serviços públicos de saúde, o credenciamento não pode ser substitutivo do quadro de pessoal, sendo admitido de modo complementar aos serviços diretamente prestados pela Administração e em caso de inviabilidade da prestação mediante pessoal próprio.

23. O Tribunal de Contas de União (TCU) já decidiu favoravelmente ao instituto do credenciamento, desde observados os princípios da Administração Pública e os seguintes requisitos:

1 - Ampla divulgação, inclusive por meio de convites a interessados do ramo que gozem de boa reputação profissional;

6 - Permitir o credenciamento, a qualquer tempo, de qualquer interessado, pessoa física ou jurídica, que preencha as condições mínimas exigidas;

7 - Prever a possibilidade de denúncia do ajuste, a qualquer tempo, pelo credenciado, bastando notificar a Administração, com a antecedência fixada no termo;

8 - Possibilitar que os usuários denunciem qualquer irregularidade verificada na prestação dos serviços e/ou no faturamento;

9 - Fixar as regras que devam ser observadas pelos credenciados no atendimento (como p. ex. proibição de que o credenciado exija que o usuário assine fatura ou guia de atendimento em branco).

24. Por todo exposto acima, verifica-se que no credenciamento não existe competição, sendo que todos os interessados que atendam às condições previamente estabelecidas pela Administração devem ser contratados. Os credenciados aderem às cláusulas predefinidas, inclusive no que tange a remuneração e tipo de prestação de serviços.

25. Assim, não há a possibilidade favorecimento de determinada pessoa em detrimento de outras, não havendo, portanto, discriminação na contratação, sendo que a escolha do profissional credenciado fica a cargo do particular.

26. Partindo de tal pressuposto, conclui-se que no credenciamento não há óbice à contratação de parente do Chefe dos Poderes Executivo e Legislativo, haja vista o tratamento isonômico dado a todos os interessados, aliado ao fato de que as cláusulas inerentes à contratação são previamente estabelecidas, sem qualquer margem a negociação, ou seja, trata-se de um contrato de adesão, com cláusulas uniformes.

27. Ressalta-se que no credenciamento é indispensável a fixação de tabela de preços que remunerarão os serviços de saúde prestados. É vedada a possibilidade de os honorários pagos aos profissionais de saúde serem ajustados entre os contratantes. As condições e prazos de pagamentos, bem como os valores pagos pelos serviços prestados são pré-estabelecidos, de prévio conhecimento pelos interessados, não havendo qualquer tratamento diferenciado.

28. Nestes termos, verifica-se que os inúmeros julgados colacionados aos autos pelo Ministério Público de Contas não tratam da figura do credenciamento, mas sim de licitações em que hà a competição entre os interessados, caso em que, de fato, não é possível a participação de parentes dos licitantes, em razão da possibilidade de favorecimento pessoal.

29. Além disso, o argumento do parquet de ofensa à moralidade e impessoalidade não prospera, haja vista que o objetivo do credenciamento é justamente o tratamento isonômico dado aos interessados.

30. Neste ponto, cumpre esclarecer que o credenciamento tratado nos presentes autos não se confunde com a contratação de profissionais na área da saúde, com quantitativo de vagas limitadas no quadro de pessoal, que prestam serviços subordinados à Administração, sendo que, em tais casos, também não se admite a contratação de parentes, sob pena de ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia.

31. Diante de todo o exposto, amparado na fundamentação supra, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, Artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão Consulta que submeto à sua deliberação.

32. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 10 de agosto de 2016.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro Substituto

Relator

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