Texto vigenteTCMGO · GO

Acórdão Consulta nº 11/2016

EMENTA: CONSULTA. APROVEITAMENTO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO EM CARGOS TRANSFORMADOS POR LEI DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO. O aproveitamento de aprovados em concurso público em cargos transformados por lei durante a vigência do concurso público deve observar: identidade substancial de atribuições; compatibilidade funcional; equivalência remuneratória; e equivalência de requisitos de admissão.

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 11, DE 06 DE JULHO DE 2016.

CONSULTA. APROVEITAMENTO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO EM CARGOS TRANSFORMADOS POR LEI DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO. O aproveitamento de aprovados em concurso público em cargos transformados por lei durante a vigência do concurso público deve observar: identidade substancial de atribuições; compatibilidade funcional; equivalência remuneratória; e equivalência de requisitos de admissão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos que cuidam de Consulta formulada por Luiz Alberto Maguito Vilela, Prefeito do Município de Aparecida de Goiânia, através de seu procurador, o Sr. André Luiz Ferreira da Rosa, Secretário de Controle Interno, lavrada nos seguintes termos, in verbis:

"Poderiam ser nomeados os aprovados no Concurso nº 001/2013 para os cargos de Auxiliar de Secretaria I e Agente Educativo para os cargos de Agente Administrativo Educacional e Agente de Apoio Educacional conforme foi aprovada Lei Complementar nº 095 /2014?"

Considerando a Proposta de Decisão nº 171/16-GABMOA proferida pelo Conselheiro-Substituto Mauricio Oliveira Azevedo;

Considerando tudo mais que dos autos consta;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, em:

1 - CONHECER da presente Consulta, para, no mérito, responder ao consulente que, desde que previsto na legislação municipal, é compatível com o ordenamento jurídico o aproveitamento de candidatos aprovados em concurso público, cujos cargos para os quais foram aprovados foram transformados em outro, desde que atendidas as seguintes premissas:

a) esteja presente o interesse público primário e não apenas o interesse patrimonial do Estado na diminuição de custos para a realização de novo certame;

b) o cargo para os quais os candidatos foram aprovados e o novo cargo ao qual foi transformado devem guardar intrínseca similaridade, devendo conter:

b.1) identidade substancial de atribuições;

b.2) compatibilidade funcional;

b.3) equivalência remuneratória;

b.4) equivalência de requisitos de admissão (nível de escolaridade, formação específica, registro em órgão de classe, etc.);

c) não configuram transformação lícita de cargos:

c.1) aqueles cuja transformação implique em mudança de conteúdo ocupacional ou natureza de trabalho;

c.2) aqueles que exijam diferentes graus de escolaridade como requisito de provimento;

c.3) aqueles cuja movimentação implique na mudança de nomenclatura do cargo a ponto de evidenciar mudança na própria natureza do cargo;

2 - ENCAMINHAR cópia da presente consulta ao Ministério Público de Contas junto a este Tribunal, a fim de que este, ao seu juízo, avalie a possibilidade de fazer uma representação, em autos próprios, ao TCM.

À Superintendência de Secretaria para os devidos fins.

Sala das Sessões do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em 06 de julho de 2016

Presidente, HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA Votantes:

MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

Conselheira

SEBASTIÃO MONTEIRO GUIMARÃES

Conselheiro

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro

NILO SÉRGIO RESENDE NETO

Conselheiro

DANIEL AUGUSTO GOULART

Conselheiro

JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Conselheiro Relator:

MAURICIO OLIVEIRA AZEVEDO

Conselheiro Substituto

(não votante)

Fui presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 171/2016 - GABMOA

I - RELATÓRIO

1.1. Introdução

Trata-se de Consulta formulada por Luiz Alberto Maguito Vilela, Prefeito do Município de Aparecida de Goiânia, por meio de seu procurador (fls. 06), André Luiz Ferreira da Rosa, Secretário de Controle Interno, lavrada nos seguintes termos, in verbis:

Portanto, a consulta versa acerca da possibilidade de nomeações de candidatos aprovados em concurso público em cargos que foram, após a realização do concurso, alterados por meio da Lei Complementar nº 95 /14.

Vieram anexados à consulta os seguintes documentos:

1 - Procuração (fl. 06) emitida por Luiz Alberto Maguito Vilela nomeando seu procurador o Sr. André Luís Ferreira da Rosa;

2 - Ofício nº 005/2016 (fl. 07) emitido por Domingos Pereira da Silva, Secretário de Educação, dirigido ao Procurador-Geral do Município;

3 - Atribuições, carga horária e vencimentos dos cargos de Auxiliar de Secretária I e Agente Educativo (fl. 08);

4 - Tabela de Enquadramento - Anexo III da LCM nº 95 /14 (fl. 09);

5 - Edital de Concurso Público nº 01/2013 (fls. 10 /64);

6 - Parecer nº 60/2016 (fls. 65/77), da Procuradoria-Geral do Município.

De fato, o Edital nº 01/2013 efetivou a realização de concurso público para os cargos de Auxiliar de Secretaria I e Agente Educativo, entre outros. Nos termos do Edital nº 01/2013, datado de 23/08/2013, a homologação do concurso público ficou prevista para 20/01/2014. Cabe informar que a Lei Complementar Municipal nº 95 /2014 foi publicada em 22/10/2014, isto é, nove meses depois da homologação do concurso público.

Cumpre informar que foi formulada uma segunda pergunta na presente consulta: "Poderia ser concedido aos novos contratados a possibilidade de optar pelo cargo novo (Lei Complementar nº 095 /14) no ato da nomeação?", no entanto, deixa - se de conhecê-la porque essa questão, da possibilidade de opção, não foi abordada no Parecer nº 60/2016, da Procuradoria-Geral do Município e também não foi abordada nem pela Secretaria de Atos de Pessoal e nem pela Procuradoria de Contas, ambas deste TCM.

1.2. Da Pesquisa Realizada pela Divisão de Documentação e Biblioteca

A Divisão de Documentação e Biblioteca deste Tribunal emitiu uma pesquisa (fls. 79/80) por meio da qual informou as resoluções em consulta já proferidas por este TCM que versam sobre "Concurso Público - Candidatos Aprovados - Nomeação para Cargos Diferentes - Alteração de Cargos", no entanto,

considerando que tais resoluções não respondiam por si só a dúvida apresentada pelo consulente, deu-se prosseguimento à presente Consulta.

1.3. Do Parecer Jurídico apresentado pelo Consulente

O Parecer nº 60/2016 (fls. 65/77), da lavra dos Procuradores do Município de Aparecida de Goiânia, ao final concluiu, verbis:

"3.1) Pela legalidade da nomeação, nos termos da LCM nº 095 /2014, dos candidatos aprovados no Concurso de Edital nº 001/2013, para os cargos de Auxiliar de Secretaria I, Agente Educativo, Intérprete de Libras e Bibliotecário, DESDE QUE eles exerçam somente as respectivas atribuições compatíveis com as atividades definidas pela Lei nº 2.606 /2006 e nº 025 /2010 e seja comprovada a equivalência remuneratória;

3.2) Pela ilegalidade da nomeação, nos termos da LCM nº 095 /14 para o cargo de Agente de Apoio Educacional dos candidatos aprovados no Concurso de Edital nº 001/2013 para o cargo de Instrutor Surdo, sob pena de ofensa ao Artigo 37, inciso II, da Constituição da República."

1.4. Da Manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal - SAP

A SAP se manifestou por meio do Certificado nº 1.119/16 (fls. 88/94), nos seguintes termos, verbis:

"(...) 2.2. Do Mérito

O consulente pleiteia que esta Corte manifeste sobre dúvida suscitada a respeito da possibilidade de nomeações de candidatos aprovados em concurso público, cujos cargos foram alterados por modificação legislativa.

Assevera que a Secretaria Municipal de Educação realizou concurso público no ano de 2013 para vários cargos, dentre eles Auxiliar de Secretaria I e Agente Educativo.

Aduz que, após a realização do concurso público, a Lei Complementar Municipal nº 095 /14, promoveu modificações no regramento jurídico dos referidos cargos.

A nova legislação teria mantido os mesmos requisitos de investidura e ampliado as atribuições do cargo ao promover os seguintes enquadramentos: a) Auxiliar de Secretaria I como Agente Administrativo Educacional; b) Agente Educativo e Intérprete de Libras em Agente de Apoio Educacional; e c) do Bibliotecário em Agente de Apoio Pedagógico.

Ainda, a norma teria enquadrado o cargo de Instrutor Surdo como Agente de Apoio Educacional, passando a exigir como requisito de investidura o Ensino Médio em detrimento do Ensino Fundamental exigido originariamente pela lei em vigor à época do concurso público.

In fine, o consulente questiona (f. 05):

01 - Poderiam ser nomeados os aprovados no Concurso nº 001/2013 para os cargos de Auxiliar de Secretaria I e Agente Educativo para os cargos de Agente Administrativo Educacional e Agente de Apoio Educacional conforme foi aprovada a Lei Complementam. 095 /2014?

02 - Poderia ser concedido aos novos contratados a possibilidade de optar pelo cargo novo (Lei Complementam. 095 /14) no ato da nomeação?

Em síntese, a pretensão do consulente é que o Tribunal se manifeste pela sobre a legalidade de se nomear candidatos aprovados em concurso público para cargos cuja nomenclatura, atribuições, remuneração e requisitos de admissão tenham sido modificadas por lei, posteriormente à realização do certame.

A análise do aproveitamento de candidatos aprovados em concurso público para provimento efetivo cujos cargos foram transformados em outros, deve ser pautada pelo atendimento do interesse público primário, ou seja, deve ser a medida a adequada para atender o interesse da administração.

Sobre o tema a doutrina leciona:

(...) A expressão "interesse público" pode ser compreendida em dois sentidos diferentes: a) interesse público primário; b) interesse público secundário. (...)

Interesse público primário é o verdadeiro interesse da coletividade, enquanto interesse público secundário é o interesse patrimonial do Estado como pessoa jurídica. A distinção é relevante porque os interesses do Estado podem não coincidir com os da sociedade. (...)

Interesses públicos secundários só terão legitimidade quando forem instrumentais para o atingimento dos primários. (MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 2º ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Pág. 60)

Certamente que a convocação e nomeação de candidatos já aprovados em concurso público, sem a necessidade de realização de novo certame, que leva tempo e gera custos, se mostra mais vantajosa se considerada apenas o interesse patrimonial do Estado (interesse público secundário).

Contudo, se faz necessário que essa nomeação se mostre também mais adequada do ponto de vista do interesse público, devendo o gestor analisar se os referidos candidatos estão deveras preparados para assumirem os cargos transformados, agora com novas atribuições, ou se mostra mais vantajoso a realização de novo concurso público para seleção de pessoal.

Superada essa primeira análise, agora se faz necessária a verificação da transformação do cargo para o qual se pretende nomear, no intuito de se verificar se haverá licitude nessa forma de proceder.

O Acórdão AC-CON nº 010 /14 apesar de referir-se á promoção/progressão de servidores da carreira do magistério, também definiu os contornos constitucionais do provimento derivado de cargos lícito e ilícito.

São requisitos para a transformação lícita de cargos:

- Identidade substancial de atribuições;

- Compatibilidade funcional;

- Equivalência remuneratória; e

- Equivalência de requisitos de admissão.

O referido acórdão consigna também que configura provimento derivado incompatível com o ordenamento jurídico a movimentação de servidor cujo cargo/classe de origem exija requisito de admissão nível médio, para outro cargo/classe que exija como requisito de admissão nível superior, por configurarem carreiras distintas.

Assim, para que seja possível o aproveitamento de servidores aprovados em concurso público é indispensável verificar se a transformação do cargo para o qual se pretende nomear é lícita, ou seja, se foi conservada a intrínseca similaridade entre ambos os cargos.

Esse é o teor da Súmula 685 do STF:

nº 685: É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.

No mesmo diapasão vem reiteradamente decidindo o Tribunal de Contas da União, se não vejamos:

É ilegal o deferimento do ingresso em cargo de nível médio de candidato aprovado em concurso de nível auxiliar, por ofensa ao Artigo 37, II, da Constituição Federal , e ao Artigo 5º, IV, Lei nº 8.112 /1990, haja vista a discrepância entre os requisitos fixados no edital do certame e os requisitos para investidura no cargo. (Acórdão TCU n 1.487/2012, TC n 012.377/2005-6)

O autor que melhor se debruça sobre o tema é José dos Santos Carvalho Filho, que assevera:

(...) Do outro lado, há também o provimento derivado, aquele em que o cargo é preenchido por alguém que já tenha vínculo anterior com outro cargo, sujeito ao mesmo estatuto. Se, por exemplo, o servidor é titular do cargo de Assistente nível A e, por promoção, passa a ocupar o cargo de Assistente nível B, o provimento é derivado. (CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 671/672) (grifou-se)

Assim, escorreito o raciocínio adotado pelo parecerista do órgão consulente que, de forma acertada e aprofundada, analisou as hipóteses questionadas, concluindo no mesmo sentido do entendimento da SAP (f. 65177).

A SAP não manifestará sobre o caso concreto, se a transformação do cargo A para o cargo B é compatível com o ordenamento jurídico, posto que estaria a especializada assessorando diretamente o município.

Isso porque, caso o Tribunal assim procedesse, respondendo aos questionamentos concretos formulados, estaria atuando em substituição ao administrador público, antecipando-se à análise meritória, atuando, portanto, fora dos limites constitucionalmente impostos ao exercício da função consultiva/normativa reservada ao Tribunal de Contas.

Portanto, a resposta necessariamente terá que circunscrever-se à aspectos genéricos e abstrato, mas que auxiliarão o consulente na condução da sua gestão de pessoal.

Urge salientar que a nomeação dos servidores deverá ocorrer já para o cargo transformado e não para o antigo cargo extinto, posto que este último já não existe no ordenamento jurídico.

Por conseguinte, não há que se falar em facultar aos nomeados a opção pelo novo cargo, sendo que já devem ingressar na carreira existente e recentemente criada.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja:

I - Efetuado juízo pela admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no Artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /2007; e,

II - respondido ao consulente que, desde que previsto na legislação municipal, é compatível com o ordenamento jurídico o aproveitamento de candidatos aprovados em concurso público, cujos cargos para os quais foram aprovados foram transformados em outro, desde que atendidas as seguintes premissas:

a) esteja presente o interesse público primário e não apenas o interesse patrimonial do Estado na diminuição de custos para a realização de novo certame;

b) o cargo para os quais os candidatos foram aprovados e o novo cargo ao qual foi transformado devem guardar intrínseca similaridade, devendo conter:

b.1) identidade substancial de atribuições;

b.2) compatibilidade funcional;

b.3) equivalência remuneratória;

b.4) equivalência de requisitos de admissão (nível de escolaridade, formação específica, registro em órgão de classe, etc.);

c) não configuram transformação lícita de cargos:

c.1) aqueles cuja transformação implique em mudança de conteúdo ocupacional ou natureza de trabalho;

c.2) aqueles que exijam diferentes graus de escolaridade como requisito de provimento;

c.3) aqueles cuja movimentação implique na mudança de nomenclatura do cargo a ponto de evidenciar mudança na própria natureza do cargo;

d) a nomeação dos aprovados no concurso deverá ocorrer para o novo cargo criado e não para o cargo extinto, posto que este último já não existe no ordenamento jurídico. "

1.5. Da Manifestação do Ministério Público de Contas - MPC

O MPC manifestou-se por meio do Parecer nº 3006/16 (fls. 96/104), divergindo do posicionamento da SAP, pelo conhecimento da consulta como representação em razão das seguintes irregularidades:

1 - a LC nº 95 /14 ao instituir novo plano de cargos e salários dos servidores da Secretaria de Educação previu forma de transposição de cargos e de enquadramento na carreira dos cargos até então existentes, tendo misturado as atribuições de diversos cargos de níveis de escolaridade diversos em um só, bem como estabelecendo requisitos de investidura alternativos para provimento destes cargos;

2 - A LC nº 095 /14, no

§4º do Artigo 5º (fls. 82), assim estabeleceu: "a descrição detalhada das atribuições dos cargos do quadro permanente será objeto de decreto do Chefe do Poder Executivo, podendo os cargos serem detalhados em funções, sem diferenciação de vencimento": a LC nº 095 /14 autoriza que ato normativo secundário (decreto) especifique quais das três espécies das atribuições previstas ao cargo de Agente Administrativo Educacional (merendeira, serviços gerais, técnico administrativo), bem como ao cargo de Agente de Apoio Educacional (monitor, intérprete de libras) e de Agente de Apoio Pedagógico (bibliotecário e analista de cultura e desporto) serão conferidas ás vagas disponibilizadas, bem como quais os requisitos de atribuições alternativos serão exigidos, situação esta que está contra o que dispõe as normas constitucionais e as normas que tratam a respeito de Direito Público.

Para demonstrar a irregularidade, o MPC utilizou os seguintes argumentos, verbis:

"(...) Como bem leciona José dos Santos Carvalho Filho¹ cargo público "é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor Público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente".

O que se vê na LC nº 095 /14 é a estipulação de cargos com atribuições genéricas, distintas entre si, e com requisitos de escolaridade diversos, o que confere ao Chefe do Poder Executivo uma real possibilidade de pinçar atribuições sem correlação entre si e unilateralmente escolher os requisitos alternativos de provimento a exigir.

Dessa forma, pode se vislumbrar a seguinte situação jurídica: o Chefe do Poder Executivo "detalha as atribuições" de um cargo de Agente Administrativo Educacional como sendo "lavar e passar roupas, serviços de conservação bens permanentes, manutenção e limpeza em geral, bem como exercer atividades administrativas relacionadas com a gestão educacional, apoio técnico operacional e de secretaria escolar, tais como, escrituração, digitação, arquivo, documentação e protocolo, elaboração de planilhas, estatísticas e relatórios", tendo como requisito de provimento ensino médio completo, de forma a conferir aos serviços gerais o mesmo grau de complexidade do serviço técnico administrativo, o que foge a qualquer critério mínimo de razoabilidade.

Nessa esteira, não se pode deixar de mencionar a evidente ilegalidade na estipulação de atribuições de nível fundamental e nível médio ao mesmo cargo. Tal situação acarreta também uma ilegalidade na própria transformação dos cargos ocupados pelos servidores ativos, o que tem como consequência também a ilegalidade na transposição dos cargos, pois, conforme já dito, esta se traduz também no direito subjetivo do servidor público em se manter no exercício das atribuições para o qual foi admitido.

Pelo que consta em lei, com a transposição para os novos cargos o servidor que, por exemplo, ocupava cargo com atribuições tão só administrativas podem vir a ser compelidos a executar atribuições de serviços gerais, ou então, o servidor antes ocupante de cargo com atribuições de serviços gerais pode ser colocado para executar atividades administrativas, o que em ambas situações também configura um desvio de função previsto na lei, além do acesso ilegal de cargo público.

Verifica-se, ainda, a flagrante inconstitucionalidade do

§ 4º, do Artigo 5º, da LC nº 95 /14², tendo em vista que todas as atribuições de um cargo devem vir especificadas em lei, pois cargo é um plexo de atribuições, as quais logicamente devem também vir exaustivamente descritas e especificadas em lei por força do Artigo 37, I, CF.

O Artigo 61,

§ 1º, II, a, CF³ prescreve que a criação de cargos se dá por meio de lei, cuja iniciativa de deflagração do processo legislativo é do Chefe do Poder Executivo. O Artigo 84, VI, da CF, ao tratar do decreto autônomo, autoriza o Chefe do Poder Executivo, por meio deste instrumento, somente a extinguir cargos públicos quando vagos, não lhe concedendo, portanto, competência para normatizar aspectos oriundo ás caracterizações dos cargos, dentre as quais se encontram as atribuições e os requisitos de investidura.

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Artigo 5º da Lei nº 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos artigos 61,

§ 1º, Inc. II, "a", e 84, inc. VI, "a", da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe deem execução. (Supremo tribunal Federal. ADI 3232/TO. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 14.08.2008. DJe 02.10.2008) (grifei)

Na mesma direção, ensina Marçal Justen Filho 4:

Somente a lei pode criar o cargo público, esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres atribuídos a um indivíduo. Essa é a regra geral consagrada no Artigo 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do Artigo 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo.

A criação e a disciplina do cargo público fazem-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que `fica criado o cargo de servidor público`.

Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica, (grifei)

2. "A descrição detalhada das atribuições dos cargos do quadro permanente será objeto de decreto do Chefe do Poder Executivo, podendo os cargos serem detalhados em funções, sem diferenciação de vencimento"

3. Artigo 61,

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II - Disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

4. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 847-848.

No dizer de Celso Antônio Bandeira de Melloº, o regulamento (decreto autônomo) previsto no Artigo 84, VI, a, da Constituição, é "mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por/e/".

Nesse contexto, fica claro que a especificação das atribuições por meio de decreto pode desnaturar o cargo, o transformar noutro, e ter como uma provável consequência a violação da regra do concurso público ao fazer a transposição de servidores para cargos cujas atribuições são distintas daquele para o qual foi admitido, o que caracteriza acesso ilegal de cargos ao invés de uma transposição legal.

Este próprio TCM-GOº, mediante aplicação da súmula 347-STF, já manifestou pela inaplicabilidade de ato normativo secundário que prescreve atribuições de cargos, tendo em vista a violação da reserva legal. Vejamos:

"Considerando que a Representação foi apresentada pelo Ministério Público de Contas e estão presentes todos os requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 207 e 208, II do RITCM/GO, a mesma deve ser conhecida por essa Corte.

Considerando que é ponto elementar no que concerne à criação de cargos ou empregos públicos a inafastável necessidade de a respectiva lei específica descrever as correlatas atribuições.

Considerando que todo cargo público só pode ser criado e modificado por norma legal aprovada pelo Legislativo, Artigo 37, inciso I da Constituição Federal .

Considerando que decreto enquanto norma infralegal exarada unicamente pelo Poder Executivo Municipal, isto é, sem a participação do Poder Legislativo, não é norma hábil para criar cargos públicos, estabelecer atribuições e requisitos de investidura.

Considerando, ainda, que a análise do teor do Decreto nº 1096/2013 (f. 121-122) constata-se que as atribuições dos cargos Assessor I, II, III, IV, V, VI e VII permaneceram totalmente genéricas, não permitindo a visualização do assessoramento a ser exercido pelos titulares dos cargos.

(...)

A Relatoria acolhe integralmente a manifestação do Ministério Público de Contas e manifesta voto pelo conhecimento e pela PROCEDÊNCIA desta Representação, para considerar inaplicável a Lei Municipal nº 79218 /12 e DETERMINAR que PAULO DE SIQUEIRA GARCIA, Prefeito Municipal de Goiânia, pena de rejeição das contas e imputação da multa prevista no Artigo 47-A, inciso VIII da Lei Estadual nº 15.958 /07, EXONERE todos os servidores nomeados para os cargos de Assessor I, II, III, IV, V, VI e VII com fulcro na referida Lei."

Ao final, O MPC concluiu o seguinte, In verbis:

"(...) Diante do exposto, a Procuradoria de Contas entende que a consulta deve ser conhecida como representação, considerando-a procedente, e, no caso concreto, propõe que o TCM-GO adote as seguintes posições:

1. Em relação aos aprovados no Concurso nº 001/2013 (nos cargos de Instrutor de Surdos, Agente Educativo, Auxiliar de Secretaria, Intérprete de Libras e Bibliotecário), alertar que o TCM-GO poderá negar registro ás admissões que venham a ser efetuadas para provimento dos cargos de agente administrativo educacional, agente de apoio educacional e agente de apoio pedagógico, criados pela LC nº 095 /14, bem como alertar que podem ser considerados ilegais os atos de transposições e enquadramentos em carreira. Esta posição encontra guarida na súmula 347, do STF, a qual prevê a possibilidade de as Cortes de Contas negarem aplicabilidade, no caso concreto, aos dispositivos de leis considerados inconstitucionais. No presente caso nega-se aplicabilidade ao Artigo 5º, III, V,

§4º, Anexo III (enquadramento dos servidores ativos), e Anexo V (descrição das atribuições dos cargos e requisitos de ingresso), todos da LC nº 095 /14 (fls. 82, 85-86);

2. recomendar o saneamento do vício de inconstitucionalidade por meio da alteração da Lei Complementar nº 95 /14 mediante o estabelecimento de uma similaridade de atribuições entre os cargos criados na nova lei de plano de cargos e salários e as atribuições dos cargos transformados (LC nº 025 /10, Lei n 2.229 /01, Lei nº 2.606 /06), cujos requisitos de provimento devem com estas ter correlação integral;

3. Informar que após eventual correção legislativa dos dispositivos inconstitucionais não haverá óbice à nomeação dos candidatos aprovados. "

É o relatório.

II - MANIFESTAÇÃO DO RELATOR

11.1. Preliminar de conhecimento

A consulta foi formulada por autoridade competente, na condição de Prefeito do Município de Aparecida de Goiânia, por meio de procuração, atendendo ao disposto no Artigo 199, I, do RITCM.

Foi apresentado o Parecer Jurídico (fls. 65/77) do órgão de assistência jurídica da autoridade consulente, conforme determina o Artigo 31,

§ 1º, da LOTCM.

Ademais, a consulta não se refere a caso concreto e a matéria tratada é de competência deste TCM, o que possibilita o seu conhecimento por este Tribunal, nos termos do Artigo 32 da LOTCM.

Contudo, parte da consulta não deve ser conhecida porque a questão nº 2, qual seja, se poderia ser concedido aos novos contratados a possibilidade de optar pelo cargo novo no ato da nomeação, não foi abordada no Parecer nº 60/2016, da Procuradoria-Geral do Município.

Assim, conheço parcialmente da presente consulta, apenas quanto à questão nº 1, tendo em vista o preenchimento dos requisitos para sua admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal.

11.2. Mérito

A consulta foi lavrada nos seguintes termos:

Poderiam ser nomeados os aprovados no Concurso nº 001/2013 para os cargos de Auxiliar de Secretaria I e Agente Educativo para os cargos de Agente Administrativo Educacional e Agente de Apoio Educacional conforme foi aprovada Lei Complementam. 095 /2014?

A Secretaria de Atos de Pessoal, no Certificado nº 1.119/16, respondeu à consulta nos seguintes termos:

II - Respondido ao consulente que, desde que previsto na legislação municipal, é compatível com o ordenamento jurídico o aproveitamento de candidatos aprovados em concurso público, cujos cargos para os quais foram aprovados foram transformados em outro, desde que atendidas as seguintes premissas:

a) esteja presente o interesse público primário e não apenas o interesse patrimonial do Estado na diminuição de custos para a realização de novo certame;

b) o cargo para os quais os candidatos foram aprovados e o novo cargo ao qual foi transformado devem guardar intrínseca similaridade, devendo conter:

b.1) identidade substancial de atribuições;

b.2) compatibilidade funcional;

b.3) equivalência remuneratória;

b.4) equivalência de requisitos de admissão (nível de escolaridade, formação especifica, registro em órgão de classe, etc.);

c) não configuram transformação licita de cargos:

c.1) aqueles cuja transformação implique em mudança de conteúdo ocupacional ou natureza de trabalho;

c. 2) aqueles que exijam diferentes graus de escolaridade como requisito de provimento;

c. 3) aqueles cuja movimentação implique na mudança de nomenclatura do cargo a ponto de evidenciar mudança na própria natureza do cargo;

d) a nomeação dos aprovados no concurso deverá ocorrer para o novo cargo criado e não para o cargo extinto, posto que este último já não existe no ordenamento jurídico.

Corroboro a resposta dada pela Secretaria de Atos de Pessoal, exceto quanto à alínea "d" visto que tal alínea visa responder à questão nº 2, que não foi conhecida.

Cumpre ressaltar que este Relator deixa de acompanhar o MPC quanto à sugestão de conhecer a consulta como representação porque os enquadramentos efetivados em violação ao ordenamento jurídico devem ser apurados em autos próprios, tendo em vista que muitas nomeações já ocorreram no município, posto que a Lei Complementar nº 95 /2014 está vigente desde 22/10/2014 e o prazo de validade de 2 anos do Concurso Público expirou em 29/01/2016, tendo sido prorrogado por mais dois anos (fl. 63), motivo pelo qual entendo que deve ser encaminhada cópia da presente consulta ao Ministério Público de Contas junto a este TCM para que, ao seu juízo, viabilize a representação que entender cabível.

III - PROPOSTA

Diante do exposto, amparado na fundamentação supra, nos termos do Artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007 e Artigo 83 do Regimento Interno, faço a seguinte PROPOSTA: 1 - CONHECER da presente consulta, para, no mérito, responder ao consulente que, desde que previsto na legislação municipal, é compatível com o ordenamento jurídico o aproveitamento de candidatos aprovados em concurso público, cujos cargos para os quais foram aprovados foram transformados em outro, desde que atendidas as seguintes premissas:

a) esteja presente o interesse público primário e não apenas o interesse patrimonial do Estado na diminuição de custos para a realização de novo certame;

b) o cargo para os quais os candidatos foram aprovados e o novo cargo ao qual foi transformado devem guardar intrínseca similaridade, devendo conter:

b.1) identidade substancial de atribuições;

b.2) compatibilidade funcional;

b.3) equivalência remuneratória;

b.4) equivalência de requisitos de admissão (nível de escolaridade, formação específica, registro em órgão de classe, etc.);

c) não configuram transformação lícita de cargos:

c.1) aqueles cuja transformação implique em mudança de conteúdo ocupacional ou natureza de trabalho;

c.2) aqueles que exijam diferentes graus de escolaridade como requisito de provimento;

c.3) aqueles cuja movimentação implique na mudança de nomenclatura do cargo a ponto de evidenciar mudança na própria natureza do cargo;

É a proposta.

Gabinete do Conselheiro-Substituto Mauricio Oliveira Azevedo, em 29 de junho de 2016.

MAURICIO OLIVEIRA AZEVEDO

Conselheiro Substituto

Relator

Download do documento

Atos que alteram, regulamentam ou revogam este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.

Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.