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Acórdão Consulta nº 11/2015

Município de PLANALTINA. Consulta acerca da legalidade da utilização do instituto da dação em pagamento através de bens imóveis visando a amortização de contratos.

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 11, DE 09 DE SETEMBRO DE 2015.

Município de PLANALTINA. Consulta acerca da legalidade da utilização do instituto da dação em pagamento através de bens imóveis visando a amortização de contratos.

CONHECE da consulta;

RESPONDE:

É ILEGAL a utilização do instituto da dação em pagamento de bens imóveis, por parte do Poder Público Municipal, visando à amortização de dívidas decorrentes de contratos, tendo em vista que os contratos administrativos deverão ser adimplidos, por ambas as partes, conforme se estipulou em contrato. A ressalva contida em lei, que autoriza a modificação na forma de pagamento dos contratos, somente incidirá ante a existência de circunstância superveniente, ou seja, posterior à celebração do contrato, que impeça o gestor completamente de honrar o pagamento conforme previsão originária;

É ILEGAL a utilização do instituto da dação em pagamento de bens imóveis, por parte do Poder Público Municipal, visando à amortização de dívidas, especialmente relativas a contrato de aquisição de materiais elétricos destinados à iluminação pública, vez que trata-se de despesa de custeio e manutenção das atividades dos órgãos da administração pública, sendo terminantemente vedada a utilização de bens imóveis para o seu adimplemento. Isto porque o Artigo 44 da Lei de Responsabilidade Fiscal proíbe de forma categórica a aplicação de receita de capital derivada da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos;

A exceção à ilegalidade anteriormente afirmada, contida no Artigo 17, "a" da Lei 8666 , deverá ser compreendida a luz da motivação que a criou, ou seja, caso eventual promoção de concorrência não seja capaz de selecionar interessado que ofereça maior valor à administração municipal que o valor que será compensado através da dação em pagamento. Além disso, deverá o gestor observar:

a. Previsão editalícia;

b. A desafetação do bem imóvel;

c. Demonstração do interesse público;

d. Autorização legislativa;

e. Respeito a natureza jurídica da despesa, nos termos do Artigo 44 da LRF;

f. Total publicidade e transparência, com antecedência necessária, dos atos que irão culminar na transferência de bens públicos ao patrimônio de terceiro, em respeito à Lei de Acesso à Informação, à Lei de Licitações e ao Artigo 37, da CRFB.

Tratam os autos de Consulta formulada pelo senhor Eles Reis de Freitas, Prefeito do Município de Planaltina de Goiás, autuada em 21/01/2015, com o objetivo de obter resposta acerca da legalidade da utilização do instituto da dação em pagamento de bens imóveis, por parte do Poder Público Municipal, visando a amortização de dívidas municipais decorrentes de contratos de; i) aquisição de materiais elétricos destinados à iluminação pública; e ii) execução de obras públicas.

O Relator, em sua proposta de voto, convergindo com a manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos e, sobretudo, com a inteligência do Parecer exarado pelo Ministério Público de Contas, pugnou pelo conhecimento da Consulta para, no mérito, responder ao consulente que é legal a utilização do instituto da dação em pagamento de bens imóveis municipais para os fins consultados, desde que respeitados os requisitos legais para tanto.

Diante do Voto apresentado pelo Relator, surgiu a necessidade de trazer ao Plenário Voto Revisor.

ACORDA o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, pelos membros integrantes do seu Colegiado, acolhendo as razões expostas no voto do Relator, em;

Após a longa exposição de razões, apresento voto nos seguintes termos;

1. CONHECER da presente consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa plena;

2. RESPONDER ao consulente, em decorrência da análise de mérito, que:

2.1. É ILEGAL a utilização do instituto da dação em pagamento de bens imóveis, por parte do Poder Público Municipal, visando à amortização de dívidas decorrentes de contratos, tendo em vista que os contratos administrativos deverão ser adimplidos, por ambas as partes, conforme se estipulou em contrato. A ressalva contida em lei, que autoriza a modificação na forma de pagamento dos contratos, somente incidirá ante a existência de circunstância superveniente, ou seja, posterior à celebração do contrato, que impeça o gestor completamente de honrar o pagamento conforme previsão originária;

2.2. É ILEGAL a utilização do instituto da dação em pagamento de bens imóveis, por parte do Poder Público Municipal, visando à amortização de dívidas, especialmente relativas a contrato de aquisição de materiais elétricos destinados á iluminação pública, vez que trata-se de despesa de custeio e manutenção das atividades dos órgãos da administração pública, sendo terminantemente vedada a utilização de bens imóveis para o seu adimplemento. Isto porque o Artigo 44 da Lei de Responsabilidade Fiscal proíbe de forma categórica a aplicação de receita de capital derivada da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos;

2.3. A exceção à ilegalidade anteriormente afirmada, contida no Artigo 17. "a" da Lei 8666 , deverá ser compreendida a luz da motivação que a criou, ou seja, caso eventual promoção de concorrência não seja capaz de selecionar interessado que ofereça maior valor à administração municipal que o valor que será compensado através da dação em pagamento. Além disso, deverá o gestor observar:

a. Previsão editalícia;

b. A desafetação do bem imóvel;

c. Demonstração do interesse público;

d. Autorização legislativa;

e. Respeito a natureza jurídica da despesa, nos termos do Artigo 44 da LRF;

À Superintendência de Secretaria, para os fins.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 09 de setembro de 2015.

Presidente Cons. HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Relator Cons. Subs. IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Revisor Cons. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Participantes da votação:

1. Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

2. Cons. MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

3. Cons. JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

4. Cons. NILO RESENDE

5. Cons. DANIEL AUGUSTO GOULART

Presente

Ministério Público de Contas

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 11 , DE 2015.

RELATÓRIO

I - Breve resumo dos autos:

Tratam os autos de Consulta formulada pelo senhor Eles Reis de Freitas, Prefeito do Município de Planaltina de Goiás, autuada em 21/01/2015, com o objetivo de obter resposta acerca da legalidade da utilização do instituto da dação em pagamento de bens imóveis, por parte do Poder Público Municipal, visando a amortização de dívidas municipais decorrentes de contratos de: i) aquisição de materiais elétricos destinados à iluminação pública; e ii) execução de obras públicas.

Diante do Voto apresentado pelo Relator, surgiu a necessidade de trazer ao Plenário Voto Revisor, conforme exposto a seguir.

II - Instrução dos autos:

i) Manifestação da Divisão de Documentação e Biblioteca:

Foram os autos enviados à Divisão de Documentação e Biblioteca com o fim de fossem indicadas, caso existentes, resoluções cujo teor correspondesse à matéria idêntica ou semelhante à consultada (Despacho nº 008/2015, fl. 10).

Via Despacho nº 004/2015 (fl. 12) foram fornecidas as informações requisitadas e reencaminhado o processo ao Gabinete do Conselheiro Substituto Irany de Carvalho Júnior, Relator da Consulta.

ii) Manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos: Determinado o encaminhamento dos autos à Especializada, (Despacho nº 015/15, fl. 14), a Secretaria de Licitações e Contratos, mediante Parecer nº 003/15 (fls. 015/020), emitiu sua manifestação nos seguintes termos, in verbis:

2 ANALISE DE MERITO

2.1 Da Admissibilidade

Embora o juízo de admissibilidade das consultas seja de competência do Conselheiro-Substituto Relator (Artigo 83, IX do RITCM/GO), antes de adentrar em seu mérito faz-se necessário analisá-la em confronto com os requisitos que constam nos artigos 199 e 200 do RITCM/GO.

Os dispositivos legais que embasam a consulta revelam matéria de competência deste Tribunal de Contas (Artigo 199, caput do RITCM/GO e Artigo 31, caput, da Lei nº 15.958 /20071 A legitimidade da autoridade consulente, Prefeito, encontra-se no Artigo 199, I, do RITCM/GO e no Artigo 31, I, da Lei nº 15.958 /2007.

O objeto da consulta foi indicado de forma precisa. Encontra-se instruída com parecer do órgão de assistência jurídica, Parecer/09 (Artigo 199,

§ 1º do RITCM/GO e Artigo 31,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007).

Ademais, quanto ao requisito previsto no Artigo 200 do RITCM/GO e no Artigo 32 da Lei nº 15.958 /2007, vislumbra-se que a consulta não se refere a caso concreto.

A propósito, impende salientar que a consulta deve versar sobre dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria da competência do TCM/GO, analisados em tese pelo Tribunal e não de maneira concreta.

Conclui-se, portanto, que a consulta deve ser conhecida por cumprir os requisitos do Artigo 199 e 200 do RITCM/GO e Artigo 31 e 32 da Lei nº 15.958 /2007.

2.2 Do Mérito

Preliminar e objetivamente convém-nos realizar uma breve análise da matéria tratada nos autos, deste modo opinamos a seguir.

No mérito, verifico que Consultas de semelhante teor foram apreciadas por esta Corte, por meio das Resoluções RC nº 137 /92, 139 /92, 170 /93, 035 /95, 058 /99, vindo à baila reproduzir o inteiro teor de suas ementas:

EMENTA: É vedado ao atual Prefeito, nos últimos três meses do seu mandato, realizar as alienações pretendidas: venda de produtos de fábrica de tubos e artefatos de cimento e transferência de imóveis e rede de energia elétrica à CELG (dação em pagamento), haja vista estarem proibidas em lei, ficando tal feito a cargo da administração futura, TCM, 09,12,92

EMENTA: Da impossibilidade do Prefeito realizar a alienação de áreas do município, sob forma de dação em pagamento, nos últimos três meses de seu mandato, ficando para o próximo prefeito a possibilidade de formalizar o contrato, TCM. 17,12,92

EMENTA: É legal o Município, por dificuldade financeira, reduzir área já desapropriada, e mediante acordo com os credores, satisfazer o pagamento pelo processo de dação em pagamento, escriturando aos mesmos parte da área antes desapropriada. Deve, contudo, observar a inexigibilidade de licitação acerca da dação em pagamento e a proibição de alienação de bens públicos nos últimos três meses do mandato do Prefeito, TCM. 20.10.93

EMENTA: O pagamento dos compromissos assumidos pelo Município com empresa responsável por execução de obra, deve ser efetuado na forma contratada. Excepcionalmente, existindo circunstâncias que impeçam o adimplemento da obrigação, como comprovada falta de capacidade financeira da contratante, poderá o Município valer-se da dação em pagamento, mediante autorização legislativa, TCM. 21,06,95

EMENTA: Dação em pagamento de terrenos municipais como forma de extinção de dívidas públicas municipais. Possibilidade desde que subordinada à existência de interesse público justificado, precedida de avaliação prévia e autorização legislativa.

Lei nº 8.666 /93, Artigo 17, I, a.

TCM. 16.06.99

Como se pode perceber, os termos das Resoluções Consultas acima já respondem, de forma satisfatória, as dúvidas ora trazidas à baila, sendo desnecessária, portanto, a prolação de nova Resolução dispondo sobre o mesmo assunto.

Naquela oportunidade, foi demonstrado que se devidamente cumpridos os requisitos legais para a dação em pagamento não há óbice à utilização dessa forma de adimplemento para extinção da obrigação em favor do município.

Conforme previsto no Artigo 17, inciso I, alínea "a", da Lei nº 8.666 /93 em caso de dação em pagamento a Administração Pública fica vinculada à existência de interesse público devidamente justificado e de avaliação prévia, além de autorização legislativa, quando se trata de bens imóveis.

A dação em pagamento nada mais é do que quando o devedor, com a anuência do credor, solve sua obrigação mediante a entrega de outro bem que não seja dinheiro, em substituição da prestação originalmente acordada, extinguindo a obrigação. Com isso, após a avaliação do preço do bem que será dado em pagamento, sejam imóveis ou não, de propriedade do poder público, a relação entre credor e devedor será regulamentada pelas normas do contrato de compra e venda, de acordo com o disposto no Artigo 357 do Código Civil brasileiro.

Ainda acerca do tema, importante mencionar o disposto no Artigo 69, inciso XVII, da Constituição do Estado de Goiás, que veda a alienação de bens da Administração Pública nos últimos três meses de mandato do prefeito, a par de caber à Câmara Municipal dispor sobre todas as matérias da competência municipal.

Convém mencionar aqui, também, que o contrato administrativo deve ser adimplido de acordo com a forma contratada, e tão somente na ocorrência de situações supervenientes que impeçam a Administração Pública de efetuar o pagamento da maneira acordada é que poderá valer-se o poder público da dação em pagamento, mediante alteração contratual prevista no Artigo 65,

§ 1º, "a", da Lei nº 8.666 /93.

Por fim, insta salientar que segundo o direito administrativo, os bens públicos se dividem em três distintas categorias, quais sejam: bens públicos de uso comum do povo, bens públicos de uso especial e bens dominicais.

Os primeiros são aqueles que a todos pertencem e que podem ser usados por todos, tais como estradas, ruas, praças, o meio ambiente, entre outros. Os segundos são os que pertencem a certo ente público e que são úteis à prestação de determinados serviços públicos, tais como hospitais, escolas, ambulâncias, viaturas de polícia etc. Quanto aos bens dominicais, a doutrina especializada esclarece que são os bens públicos não destinados à utilização imediata do povo, nem aos usuários de serviços ou aos beneficiários diretos de atividades. São bens sem tal destino, porque não o receberam ainda ou porque perderam um destino anterior.

Tradicionalmente, a doutrina cita as seguintes características para os bens dominicais: 1. Comportam uma função patrimonial ou financeira, porque se destinam a assegurar rendas ao Estado, em oposição aos demais bens públicos, que são afetados a uma destinação de interesse geral; a consequência disso é que a gestão dos bens dominicais não era considerada serviço público, mas uma atividade privada da Administração; 2. Submetem-se a um regime jurídico de direito privado, pois a Administração Pública age, em relação a eles, como um proprietário privado.

Observe-se, no entanto, que muitos bens dominicais não se destinam a assegurar rendas aos entes públicos, mas, simplesmente, deixaram de ser destinados ao uso específico, um terreno baldio, um prédio fechado, um equipamento obsoleto, um veículo que sofrerá perda total em um acidente, esses são apenas alguns exemplos do que se observa em grande parte das administrações públicas, e que expõe a espécie de bem disponível para a operação de dação em pagamento.

Se um determinado bem é utilizado pela Administração para prestação de serviços públicos à população ou o bem é diretamente usado por todos, não há de se falar em fornecê-lo através de dação em pagamento.

Portanto, chega-se à conclusão de que bens com destinação específica na Administração Pública não podem ser objeto de dação em pagamento, tendo em vista o interesse público primário envolvido e a indisponibilidade desse interesse.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS opina no sentido de:

a) Conheça da consulta realizada por cumprir os requisitos previstos nos artigos 31 e 32 da Lei nº 15.958 /07 e artigos 199 e 200 do RITCM/GO;

b) Responder ao Consulente (Sr. ELES REIS DE FREITAS) que é possível a utilização da dação em pagamento de imóvel como forma de adimplemento de uma obrigação, desde que cumpridos os requisitos legais estabelecidos em norma, quais sejam, demonstrar o interesse público, realizar a avaliação do bem, existir autorização legislativa, e que se trate de bem dominical.

c) dar ciência ao Prefeito de Planaltina (Sr. ELES REIS DE FREITAS - CPF: 483.782.161-87) do entendimento do TCM-GO acerca da questão suscitada, bem como indicar que o entendimento do TOM já foi objeto de análise nas Resoluções RC nº 137 /92, 139 /92, 170 /93, 035 /95, 058 /99;

d) determinar o arquivamento do processo."

Em conformidade com o procedimento regular desta Corte, foram os autos encaminhados ao Ministério Público de Contas para pronunciamento.

III - Manifestação do Ministério Público:

O Ministério Público de Contas, mediante Parecer nº 1378/2015, fls. 021/028, manifestou-se de modo a esclarecer alguns pontos não trazidos à análise pela Unidade Técnica, e posicionar-se quanto aos questionamentos formulados pelo Consulente:

"(...)

Os pareceres pretéritos constantes dos autos já abordaram exaustivamente a definição de bens públicos, sendo despiciendo repisar tais conceitos.

Todavia, extrai-se do Código Civil Brasileiro que os bens públicos regra geral são inalienáveis, uma vez que das três classificação de bens públicos, duas são inalienáveis, os de uso comum do povo e os de uso especial, senão vejamos, in verbis:

Art. 99. São bens públicos:

I - Os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - Os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - Os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Da leitura desses dispositivos, observa-se que somente os bens públicos dominicais são alienáveis.

A Administração Pública é regida por dois superprincípios: o princípio da supremacia do Interesse público e o princípio da indisponibilidade deste mesmo Interesse público. Nesse contexto, a alienação de bens públicos imóveis embora prevista na forma de dação em pagamento no Artigo 17, Inciso I, alínea "a" da Lei nº 8.666 /93 deve ser vista com muita cautela pelo Poder Público Municipal.

Para este Parquet a alienação de bem público Imóvel de modo geral é bastante temerária, primeiro porque representa diminuição do patrimônio público, segundo, este patrimônio pode vir a ser essencial para a prestação de serviços públicos de saúde, de educação etc, uma vez que as cidades crescem e as demandas/necessidades públicas aumentam. Por isso, a alienação de bens imóveis pode representar menos escolas, hospitais, creches, quadras de esportes, área de lazer para a comunidade, construção de praças e até moradias populares.

Ademais, a alienação por meio de dação em pagamento de bens públicos imóveis (alienação sem licitação), especialmente, pode se mostrar uma afronta ao princípio da isonomia, da economicidade e por via transversa da legalidade.

Por isso, somente o caso concreto vai demonstrar se estão presentes os requisitos para abrigar esse Instituto. Esses requisitos são:

1º demonstrar que não é possível atingir melhores preços para os bens públicos imóveis por melo de licitação, ou seja, comprovar que a licitação não seria mais vantajosa para a Administração Pública, em atendimento ao disposto no Artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal , sob pena de ilegalidade;

2º observar o princípio da isonomia - verificando a existência de mais de um credor interessado, em obediência aos artigos 5º e 37, da Constituição Federal c/c artigos 2º, 3º e 5º da Lei nº 8.666 /93;

3º demonstrar o Interesse público;

4º observar a ordem cronológica dos credores da Administração para o pagamento por meio de dação. Ou seja, o gestor público não poder escolher a quem o erário municipal vai pagar em detrimento da ordem cronológica de pagamentos, consoante Artigo 5º, da Lei nº 8.666 /93 c/c Artigo 100, da Constituição Federal e Artigo 88, da Lei nº 4.320 /64;

5º existir autorização legislativa;

6º avaliação do imóvel feito pelo órgão público beneficiário da dação de forma a se garantir uma valoração mais adequada e segura em prol do interesse público (consulta n" 837.554/TCE-MG);

7º haver previsão da possibilidade no edital de licitação e no instrumento contratual, salvo no caso previsto no Artigo 65, inciso II, alínea "c" da Lei nº 8.666 /93 (consulta nº 837.554/TCE-MG);

Nesse sentido, é bastante ilustrativo o ensinamento de Marçal Justen Filho, acerca de dação em pagamento em sua obra Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o qual transcrevemos:

Na dação em pagamento, a Administração se libera de uma dívida sem desembolsar dinheiro, através da transferência do domínio de um imóvel.

No entanto, não se admite a dação em pagamento guando a Administração puder obter, através de um procedimento licitatório, um resultado mais vantajoso. A hipótese de al. "a" pressupõe não apenas a facilidade de extinção da dívida, mas é indispensável que a liquidação do imóvel, por via de licitação, não seja apta a produzir receitas mais elevadas. A justificativa para dispensa de licitação reside na impossibilidade de selecionar proposta mais vantajosa para a Administração, não haverá ofensa ao princípio da isonomia, se nenhum outro sujeito se encontrar em situação idêntica à do particular. Aliás, se credores diversos tiverem interesse de extinguir seus créditos mediante dação em pagamento, estarão presentes os pressupostos da licitação. A escolha de um dentre os credores para ser beneficiado pela dação em pagamento ofenderá á isonomia e pode representar operação que não seja mais vantajosa. Rigorosamente, a Administração terá o dever de promover licitação para selecionar, dentre seus credores, aquele que oferecer as melhores condições para a dação em pagamento.

O STF tem vários julgados acerca da observância do princípio da isonomia para legitimar os atos administrativos.

O princípio da isonomia. que se reveste de auto aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica - suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio - cuia observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente abstrata - constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade." (MI 58 , Rel. p/o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-12-1990, Plenário, DJde 19-4-1991.)

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do

§ 4º do Artigo 111 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, que dispõe que, na análise de licitações, para averiguação da proposta mais vantajosa, são considerados, entre outros itens, os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública estadual. Entendeu-se que o dispositivo impugnado faz distinção entre brasileiros, o que afronta o disposto no Artigo 19, III, da CF, que veda à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Considerou-se, também, na linha do julgamento acima relatado, que o preceito viola o princípio do isonomia, haja vista que assegura injustificada vantagem sobre os licitantes que não sejam contribuintes no Estado ou os que, sendo-o, recolham menos impostos do que o licitante que pague mais, salientando que a ponderação ou consideração dos valores atinentes aos impostos pagos pelo licitante também não surge da natureza das coisas, nem é concretamente compreensível. ADI 3070/RN, rel. Min. Eros Grau, 29.11.2007. (ADI-3070)

"Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tendo disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá a ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido." (STF - 1ª Turma; RE nº 253885/MG; Recurso Extraordinário, Relatora Ministra Ellen Gracie Northfleet, julgado em 04/06/02).

O artigo 5º da Lei nº 8.666 /93 ao tratar do pagamento das despesas liquidadas determina:

Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no Artigo 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

Importante destacar também a decisão do TCU exarada no ACÓRDÃO 3660/2007 - TCU - 1º CÂMARA da necessidade de se observar a ordem cronológica no pagamento de despesas:

ACÓRDÃO 3660/2007 - TCU - 1ª CÂMARA

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordinária da Primeira Câmara de 28/11/2007, com fundamento nos artigos 1º, inciso I; 16, inciso I e II; 17, 18 e 23, inciso I, da Lei nº 8.443 /92, c/c os artigos 1º, inciso I; 17, inciso I; 143, inciso I; e 207 do Regimento Interno/TCU, ACORDAM em julgar ... e mandar fazer as seguintes determinações sugeridas nos pareceres emitidos nos autos:

1.1. Determinar:

b) à Secretaria de Saúde do Estado do Amazonas que:

- Obedeça à ordem cronológica no pagamento das despesas liquidadas, nos termos do caput do Artigo 5º da Lei nº 8.666 /93;

- Efetue o pagamento das despesas liquidadas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do Artigo 24 da Lei nº 8.666 /93 no prazo de cinco dias úteis, nos termos do Artigo 5º,

§ 3, da Lei nº 8.666 /93;

Em regra se licita e em seguida celebra-se o contrato. No Edital de Licitação que precede o contrato administrativo constam as cláusulas pelas quais será regido o contrato. Este, por sua vez, deve ser cumprido/adimplido por ambas as partes conforme o que foi estipulado. No tocante ao pagamento deve-se observar, obviamente, a cláusula contratual referente ao pagamento, sendo que a Lei de

Licitações permite alteração da forma de pagamento tão somente no Artigo 65, inciso II, alínea "c", in verbis:

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

Além disso, deve-se verificar a natureza jurídica da dívida pública, a sua origem, se decorre de despesa de capital ou despesa corrente, caso decorra de despesa corrente há vedação expressa na LRF, consoante:

Art. 44. É vedada a aplicação da receita de capital derivada da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos.

Por Último, atentar-se para as disposições da Lei da Ação Popular combinada com a Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

A Lei nº 8.429 /92.

Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no Artigo 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no Artigo 1º desta lei, e notadamente:

I - Facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no Artigo 1º desta lei;

II - ...

III - ...

IV - Permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no Artigo 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado:

Ante o exposto, este Ministério Público de Contas conclui pela possibilidade da utilização da dação em pagamento nos termos previstos no Artigo 17, inciso I, alínea "a", desde que sejam demonstrados, no caso concreto, os seguintes pressupostos:

1º impossibilidade de se atingir melhores preços para os bens públicos imóveis por meio de licitação, ou seja, comprovar que a licitação não seria mais vantajosa para a Administração Pública, em atendimento ao disposto no Artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal ;

3º demonstrar a interesse público;

4º existir autorização legislativa;

5º observar a ordem cronológica dos credores da Administração para o pagamento por meio de dação. Ou seja, o gestor público não poder escolher a quem o erário municipal vai pagar em detrimento da ordem cronológica de pagamentos, consoante Artigo 5º, da Lei nº 8.666 /93 c/c Artigo 100, da Constituição Federal e Artigo 88, da Lei nº 4.320 /64;

6º haver previsão da possibilidade no edital de licitação e no instrumento contratual, salvo no caso previsto no Artigo 65, inciso II, alínea "c" da Lei nº 8.666 /93 (consulta nº 837.554/TCE-MG);

7º respeitar a natureza jurídica da despesa para aplicação da receita de capital, nos termos do Artigo 44, da LRF;

8º dar total publicidade e transparência, com antecedência necessária, dos atos que irão culminar na transferência de bens públicos ao patrimônio de terceiro, em respeito a Lei de Acesso á Informação, à Lei de Licitações e ao Artigo 37, da CRFB;

9º avaliação do imóvel feito pelo órgão público beneficiário de forma a se garantir uma valoração mais adequada e segura em prol do interesse público;

10º tratar-se de bem dominical.

É o parecer. (RC)"

III - Proposta de Decisão do Relator - Conselheiro Substituto Irany Júnior:

O Relator do processo, em concordância com a manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos e, sobretudo, em convergindo com a inteligência do Parecer exarado pelo Ministério Público de Contas, emitiu sua proposta de decisão nos seguintes temos:

III - PROPOSTA DE DECISÃO

Diante do exposto, à luz dos preceitos legais e regulamentares aqui expostos, convergindo com as manifestações da Secretaria de Licitações e Contratos e, sobretudo, do Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007, Artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, proponho que este Colendo Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação, para:

I - Conhecer da consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade;

II - Responder ao consulente, em decorrência da análise de mérito, que é legal a utilização do instituto da dação em pagamento para amortização de dívidas municipais decorrentes de contratos de aquisição de materiais elétricos destinados à iluminação pública e decorrentes de execução de obras públicas, com utilização de bens imóveis municipais, uma vez:

a) demonstrada a impossibilidade de se atingir melhores preços para os bens públicos imóveis por meio de licitação, ou seja, comprovando-se que a licitação não seria mais vantajosa para a Administração Pública, em atendimento ao disposto no Artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal ;

b) observado o princípio da isonomia, verificando a existência de mais de um credor interessado, em obediência aos artigos 5º e 37, da Constituição Federal c/c artigos 2º, 3º e 5º da Lei nº 8.666 /93;

c) demonstrado, por meio de justificativa fundamentada, o interesse público excepcional;

d) obtida a prévia autorização legislativa;

e) observada a ordem cronológica dos credores da Administração para o pagamento por meio de dação, não podendo o gestor público escolher credores específicos a quem o erário municipal deva pagar, consoante artigo 5º, da Lei nº 8.666 /93 c/c Artigo 100, da Constituição Federal e Artigo 88, da Lei nº 4.320 /64;

f) evidenciada a previsão editalícia e na minuta contratual sobre a possibilidade de pagamento por meio da dação, salvo no caso previsto no Artigo 65, inciso II, alínea "c" da Lei nº 8.666 /93 (consulta nº 837.554/TCE-MG);

g) respeitada a natureza jurídica da despesa para aplicação da receita de capital, nos termos do Artigo 44, da LRF;

h) viabilizada total publicidade e transparência, com a antecedência necessária, dos atos que irão culminar na transferência de bens públicos ao patrimônio de terceiro, em respeito à Lei de Acesso à Informação, à Lei de Licitações e ao Artigo 37, da Constituição Federal ;

i) realizada prévia avaliação do imóvel, de forma a se garantir uma valoração mais adequada e segura em prol do interesse público;

j) evidenciado tratar-se de bem dominical.

É a Proposta de Decisão. "

É o relatório.

VOTO DO REVISOR

Diante do Voto apresentado pelo Relator, surge a necessidade de se trazer ao Plenário o presente Voto Revisor, porquanto discordo em forma e conteúdo da exposição de razões trazida tanto pela Unidade Técnica como pelo Ministério Público de Contas em suas manifestações. A questão trazida via Consulta pelo Município é demasiadamente complexa e guarda em si questões que carecem de dilações outras e mais profundas que as expostas até o presente momento nos autos.

De tal sorte, passo a apresentar Voto Revisor, em divergência parcial com a Especializada e o Ministério Público de Contas, conforme apresentado nos tópicos a seguir, aproveitando as perguntas formuladas pelo Consulente para expor meu posicionamento:

I - Do instituto da dação em pagamento de bens Imóveis pela Administração Pública:

Importante se faz inaugurar a conceituação do presente tópico esclarecendo que a alienação de bens públicos nada mais é que a privatização da propriedade pública e, por isso, merece a sua tratativa toda cautela e atenção, vez que a propriedade pública existe com o fim de municiar o Estado de instrumentos suficientes para que este possa cumprir seus deveres constitucionais de, dentre tantos outros, proporcionar saúde, segurança, educação e lazer à sociedade.

No Brasil, a privatização de propriedade pública se dá por contrato entre o poder público e o ente privado, via de regra, precedido por procedimento licitatório.

A norma que regulamenta tal transferência do bem público à esfera privada de outrem é a Lei Federal nº 8.666 , que, em seu artigo 17, determina o modo pelo qual será alienado o bem público ao ente particular.

De acordo com o Artigo 17 da Lei nº 8666 , a alienação de bens da Administração Pública exige comprovação de interesse público, há a necessidade de avaliação e outros tantos diversos critérios, principalmente quando se trata da alienação de bens imóveis, cuja venda exige sempre a realização de concorrência, a não ser em casos excepcionais que configuram exceções trazidas pelo próprio dispositivo legal, como tal há a "dação em pagamento":

"Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá ás seguintes normas:

I - Quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento;

(...)"

Apesar da excepcionalidade legal trazida acima, como muito bem colocou o Ministério Público em seu Parecer, a alienação de bem público imóvel é providência bastante temerária, pois representa diminuição do patrimônio do Estado, que pode vir a ser essencial para a prestação de serviços públicos.

Ademais, tem-se que a exceção do Artigo 17, "a" (dação em pagamento) deverá ser compreendida a luz da motivação que a criou, ou seja, como situação excepcional, vez que as dispensas de licitação trazidas na lei figuram como hipóteses em que há a impossibilidade de selecionar proposta mais vantajosa para a Administração.

De tal sorte, caso eventual promoção de concorrência seja capaz de selecionar credor que ofereça maior valor à administração municipal que o valor que será compensado através da dação em pagamento, não há que se falar na sua incidência, sob pena de ilegalidade e ferimento dos princípios da isonomia e da economicidade.

Conclui-se, portanto, que mesmo nos casos em que se admite a alienação de bens imóveis por parte da Administração Pública sem licitação, se não observados certos critérios, estarão tais procedimentos ferindo princípios constitucionais e, de forma indireta, estarão eivados do vício da ilegalidade.

No caso concreto, diante da Consulta formulada, importante que o Município de Planaltina de Goiás observe se eventual licitação do imóvel pretendido não restaria saída mais vantajosa para a Administração, pois a dação em pagamento de bem imóvel para qualquer que seja a sua finalidade, ainda que não configure ilegalidade flagrante, poderá ser ilegal e caracterizar ato de gestão ilegal se não observadas todas as nuances do caso concreto.

i) da necessidade de previsão editalícia:

Extraordinariamente, constatado pela a Administração Pública que bem imóvel, desafetado, cuja realização de procedimento licitatório se mostraria menos vantajoso, estaria apto a ser dado em pagamento como forma de contraprestação de serviço ou compra contratada, é de responsabilidade e obrigação do gestor, que faça constar do Edital de deflagração da licitação que pretende promover tal forma de pagamento. A justificativa do interesse público deve ser expressa por escrito e constar dos autos, como ordena o Artigo 38, inc. VI, c/c o Artigo 17, caput.

Assim, na situação acima descrita, deverá o responsável fazer constar no Edital que parte do pagamento, ou o pagamento integral, será efetuado mediante entrega de bem imóvel, devidamente caracterizado e à disposição dos licitantes para as vistorias necessárias. Ademais, deverá o preço considerado ser compatível com o praticado no mercado, o que deverá ser documentado também com laudo de avaliação ou outro instrumento idôneo.

II - Dos bens que poderão ser dados em pagamento:

O Código Civil de 2002 divide os bens públicos, segundo a sua destinação, em três categorias: bens de uso comum do povo ou de domínio Público, bens de uso especial ou do patrimônio administrativo indisponível e bens dominicais ou do patrimônio disponível.

Nas duas primeiras categorias situam-se os bens que acham-se em utilização para um fim público determinado, ou seja, acham-se afetados ao uso púbico. Tais bens tem por característica sua inalienabilidade absoluta.

A última categoria de bens, qual seja, os dominicais ou do patrimônio disponível, são bens que jazem parados à espera de um adequado destino a ser determinado pelo gestor público, ou seja, são bens que se acham desafetados e, por esta característica, são passíveis de alienação pelo Poder Público.

A desafetação, portanto, possibilita à Administração Pública a alienação do bem, e somente estes bens são passíveis de serem, eventualmente, dados em pagamento pela municipalidade, desde que a liquidação dos mesmos através de procedimento licitatório se mostre, de fato, inapta a produzir receitas mais elevadas.

III - Do pagamento de contratos firmados pela Administração Pública com bens imóveis:

i) da forma de adimplemento:

Em regra, os contratos administrativos deverão ser adimplidos, por ambas as partes, conforme se estipulou em contrato. Assim, a menos que a dação em pagamento de bem imóvel seja a modalidade através da qual previu a Administração Pública realizar a contraprestação do que contratou com o particular, não poderá utilizar-se de tal instituto para desobrigar-se, nem tampouco para amortizar a dívida oriunda daquela despesa.

A ressalva contida em lei, que autoriza a modificação na forma de pagamento dos contratos, impõe a existência de circunstância superveniente, ou seja, posterior à celebração do contrato, que impeça o gestor completamente de honrar o pagamento conforme previsão originária.

Assim, conclui-se pelo exposto que a Municipalidade estará, em todos os casos, obrigada a adimplir o contrato tal como estimado no ato de sua celebração. Em situação extremamente excepcional, apenas, poderá cogitar de meio outro para desobrigar-se ante ao particular contratado.

ii) da responsabilidade da assunção da dívida e do seu adimplemento:

A dação em pagamento de bens imóveis, conforme restou evidente, é situação mais que excepcional a ser considerada, e não pode ser vista jamais como saída para ausência de caixa da Administração.

É sabido que antes mesmo de se promover eventual licitação visando contratações, o ente público deverá planejar-se, de modo a garantir e reservar dos cofres públicos receita compatível com a despesa que pretende assumir.

De tal sorte, a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu Artigo 16, deixa manifesta a irregularidade de eventual assunção de compromissos financeiros sem a equivalente previsão de fundos para o seu adimplemento, sob pena de crime de responsabilidade:

"Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos artigos 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I - Estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes;

II - Declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. "

IV - Das despesas que poderão ser pagas:

Não é, pois, qualquer despesa que poderá ser adimplida através do instituto da dação em pagamento de bens imóveis.

Ora, além da excepcionalidade da utilização do instrumento, consideradas todos os seus senões, não será qualquer contrato que habilitará o gestor a dar imóvel em pagamento a fim de desobrigar-se.

Àqueles contratos cujo objeto verse de despesa corrente, isto é, despesas de custeio e manutenção das atividades dos órgãos da administração pública, que não concorrem para ampliação dos serviços prestados, nem para a expansão das suas atividades, é terminantemente vedada a utilização de bens imóveis para o seu adimplemento. Isto porque o Artigo 44 da Lei de Responsabilidade Fiscal proíbe de forma categórica a aplicação de receita de capital derivada da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos.

Assim, todos os acordos celebrados pela Administração que ao fim gerem despesas de caráter corrente, não poderão ser objeto da dação em pagamento de bem imóvel, mesmo que contempladas todas as outras exigências para a utilização do instituto em exame.

Aqui, há que se ponderar questão ainda mais crítica. A conversão em espécie de bens e direitos, ainda que precedidas de licitação, para o pagamento de despesas correntes, é totalmente ilegal, isto é, se constatado que eventual alienação, ainda que licitada, serviu para adimplemento de contrato cuja natureza seja esta espécie de despesa, estará o gestor incidindo em crime, passível de responsabilização administrativa e criminal.

Após a longa exposição de razões, apresento voto nos seguintes termos:

1. CONHECER da presente consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa plena;

2. RESPONDER ao consulente, em decorrência da análise de mérito, que:

2.1. É ILEGAL a utilização do instituto da dação em pagamento de bens imóveis, por parte do Poder Público Municipal, visando á amortização de dívidas decorrentes de contratos, tendo em vista que os contratos administrativos deverão ser adimplidos, por ambas as partes, conforme se estipulou em contrato. A ressalva contida em lei, que autoriza a modificação na forma de pagamento dos contratos, somente incidirá ante a existência de circunstância superveniente, ou seja, posterior á celebração do contrato, que impeça o gestor completamente de honrar o pagamento conforme previsão originária;

2.2. É ILEGAL a utilização do instituto da dação em pagamento de bens imóveis, por parte do Poder Público Municipal, visando à amortização de dívidas, especialmente relativas a contrato de aquisição de materiais elétricos destinados à iluminação pública, vez que trata-se de despesa de custeio e manutenção das atividades dos órgãos da administração pública, sendo terminantemente vedada a utilização de bens imóveis para o seu adimplemento isto porque o Artigo 44 da Lei de Responsabilidade Fiscal proíbe de forma categórica a aplicação de receita de capital derivada da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos;

2.3. A exceção à ilegalidade anteriormente afirmada, contida no Artigo 17, "a" da Lei 8666 , deverá ser compreendida a luz da motivação que a criou, ou seja, caso eventual promoção de concorrência não seja capaz de selecionar interessado que ofereça maior valor à administração municipal que o valor que será compensado através da dação em pagamento. Além disso, deverá o gestor observar:

a. Previsão editalícia;

b. A desafetação do bem imóvel;

c. Demonstração do interesse público;

d. Autorização legislativa;

e. Respeito a natureza jurídica da despesa, nos termos do Artigo 44 da LRF;

f. Total publicidade e transparência, com antecedência necessária, dos atos que irão culminar na transferência de bens públicos ao patrimônio de terceiro, em respeito a Lei de Acesso á Informação, á Lei de Licitações e ao Artigo 37, da CRFB.

É o voto.

Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em 11 de agosto de 2015.

Cons. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Revisor

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Atos que alteram, regulamentam ou revogam este Acórdão Consulta:

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