Texto vigenteTCMGO · GO

Acórdão Consulta nº 10/2016

CONSULTA. SALÁRIO-MATERNIDADE E AUXÍLIO-DOENÇA. EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO E FUNÇÃO DE CONFIANÇA.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 10, DE 29 DE JUNHO DE 2016.

CONSULTA. SALÁRIO-MATERNIDADE E AUXÍLIO-DOENÇA. EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO E FUNÇÃO DE CONFIANÇA.

1. O salário-maternidade haverá de corresponder à última remuneração da servidora independentemente da eventual inclusão da gratificação pelo exercício de função de confiança ou cargo em comissão na base de cálculo dos benefícios de aposentadoria e pensão.

2. Compete a cada ente disciplinar a forma de concessão e, cálculo do benefício auxílio-doença em seu estatuto próprio.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 09380/15, que tratam sobre consulta formulada pelo Presidente do Fundo de Previdência dos Servidores de Aparecida de Goiânia - Aparecida Prev, Sr. Eli de Faria.

Considerando a Proposta de Decisão nº 217/2016-GABVJ, proferida pelo Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator em;

1. Conhecer da presente consulta, em razão da presença dos pressupostos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal;

2. Responder ao seguinte questionamento do consulente, em tese, nos seguintes termos:

"... valor devido pelo Aparecidaprev aos servidores públicos titulares de cargos efetivos desta municipalidade, vinculados ao RPPS/APPREV e que optem pela inclusão, na base de cálculo dos benefícios, especialmente à título de auxilio doença e salário maternidade, de valores percebidos em razão do exercício da função gratificada, à luz do que preveem os artigos 7º, inc. XVIII da CRFB, c/c artigos 39, 41 , 62, §§ 2º e 3 º e 80, §§ 3º e 4º da LCM nr. 010 de 20 de Junho de 2005 e com a Lei Federal nº 9.717 /1998."

2.1. A Constituição de 1988 conferiu à proteção à maternidade o status de direito social (Artigo 6º), determinando seu atendimento pela previdência social (Artigo 201), cujos caracteres gerais haverão de ser observados pelos regimes próprios;

2.2. Por força do Artigo T, inciso XVIII c/c 39,

§ 3º da Constituição da República, o salário-maternidade haverá de corresponder à última remuneração da servidora, montante que inclui vencimento, vantagens, permanentes ou não, a exemplo das quotas de produtividade, gratificação pelo exercício de função comissionada ou cargo em comissão, independentemente de sua eventual inclusão na base de cálculo dos benefícios de aposentadoria e pensão.

23. Em relação ao auxílio-doença, na ausência de norma geral, faculta-se ao

Município, no exercício de sua competência suplementar, consoante prescrição do Artigo 52, § inciso I da Orientação Normativa MPS/SPS nº 002/09, dispor acerca da forma de cálculo do referido auxílio.

3 . Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 29 JUN 2016

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Presidente

Participantes:

Cons. MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. FRANCISCO RAMOS

Cons. NILO RESENDE

Cons. DANIEL GOULART

Cons. JOAQUIM DE CASTRO

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente: Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 217/2016 - GABVJ

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Presidente do Fundo de Previdência dos Servidores de Aparecida de Goiânia - Aparecida Prev, Sr. Eli de Faria, solicitando posicionamento desta Corte de Contas acerca do "valor devido pelo Aparecidaprev aos servidores públicos titulares de cargos efetivos desta municipalidade, vinculados ao RPPS/APPREV e que optem pela inclusão, na base de cálculo dos benefícios, especialmente à título de auxílio doença e salário maternidade, de valores percebidos em razão do exercício da função gratificada, à luz do que preveem os artigos 7º, inc. XVIII da CRFB, c/c artigos 39, 41 , 62, §§ 2º e 3 º e 80, §§ 3º e 4º da LCM nº 010 de 20 de junho de 2005 e com a Lei Federal nº 9.717 /1998".

2. Vieram os autos instruídos com o Parecer Jurídico de fls. 04/18.

3 . Inicialmente, por meio do Despacho nº 643/2015 - GABVJ (fls. 19), foram os autos encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca, no intuito de que esta informasse a existência de resolução/acórdão respondendo matéria semelhante.

4. Conforme Despacho nº 71/2015 (fls. 22), a divisão supracitada informou que ainda não há ato editado por este Tribunal a respeito da base de cálculo do auxílio-doença ou do salário maternidade, anexando às fls. 20 /21 ementas de resoluções que tratam de "contribuição previdenciária sobre parcelas transitórias".

5. Por meio do Despacho nº 702/2015 - GABVJ (fls. 23), esta relatoria remeteu os autos à Secretaria de Atos de Pessoal, para análise técnica do feito, nos termos regimentalmente definidos.

I - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

6. Encaminhados os autos à unidade técnica competente, exarou esta o Certificado nº 2.673/2015 (fls. 24/32), mediante o qual manifestou-se nos termos abaixo transcritos;

II - FUNDAMENTAÇÃO

Da admissibilidade

Conforme previsto no Artigo 199, II, do Regimento Interno do TCMGO, o consulente é parte legítima para efetuar consultas a esta Corte de Contas, em razão de ocupar o cargo de Gestor de Autarquia Municipal.

A consulta contém a indicação de seu objeto, foi devidamente instruída com o parecer jurídico e a matéria a ser respondida está compreendida no rol de competências desta Corte de Contas.

Ultrapassada essa análise preliminar, passa-se à apreciação do mérito.

Do mérito

A dúvida do consulente é acerca do valor devido a título de benefício, mais especificamente auxilio doença e salário maternidade, a ser pago pelo Aparecidaprev, aos servidores públicos titulares de cargos efetivos desta municipalidade, vinculados ao RPPS/Aparecidaprev, que optem pela inclusão, na base de cálculo dos seus benefícios/contribuição previdenciária, dos valores percebidos em razão do exercício de função gratificada ou de cargo em comissão.

Segundo o consulente, a dúvida consiste em saber se realmente se deve incluir na base de cálculo dos benefícios de auxílios doença e salário-maternidade o valor de vantagens pecuniárias percebidas por exercício de cargo em comissão ou função gratificada.

Conforme relata o consulente, os benefícios de auxílio doença e salário maternidade, concedidos pelo Aparecidaprev, estão no artigo 7º, inciso XVIII da Constituição Federal de 1988 - CF/88 e regulamentados nos artigos 39, 41 , 62, §§ 2º e 3 º, e artigo 80 §§ 3º e 4º da Lei Complementar Municipal nº 10 /2005.

O parecer da assessoria jurídica da autoridade consulente (f. 04/18) aponta que embora haja autorização legal, não deveria haver a inclusão da parcela referente ao exercício de cargo em comissão ou função gratificada na base de cálculo dos benefícios de auxílios doença e salário-maternidade, tendo em vista que a Lei Complementar Municipal nº 10 /2015 não estabeleceu um período mínimo de carência.

Ainda, segundo o parecer da assessoria jurídica da autoridade consulente, a inexistência de um período mínimo de carência, pode gerar, com o passar dos anos, um desequilíbrio financeiro e atuarial do regime próprio de previdência.

A princípio, é importante destacar que o Aparecidaprev é uma autarquia municipal conforme dispõe o Parágrafo Único do artigo 1º da Lei Complementar Municipal nº 10 /2005.

O artigo 7º da Lei Complementar Municipal nº 10 /2005 define que são segurados do Aparecidaprev os servidores públicos titulares de cargos efetivos do Munícipio de Aparecida de Goiânia:

Artigo São segurados do Regime Próprio de Previdência Social de Aparecida de Goiânia:

I - Segurados Ativos, os servidores públicos titulares de cargos efetivos dos órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo, suas autarquias, inclusive as de regime especial e fundações públicas;

Esses servidores são regidos pela Lei Complementar Municipal nº 03 /2001, de 28 de dezembro de 2001, que estabelece o Estatuto dos Servidores da Prefeitura e Câmara Municipal de Aparecida de Goiânia.

Segundo esse Estatuto, os afastamentos remunerados são considerados períodos de exercício efetivo.

Nos termos da Lei Complementar Municipal nº 03 /2001;

Art. 117. Além das ausências ao serviço, previstas no artigo 115, desta lei, são considerados como de efetivo exercício, os afastamentos em virtude de:

X - Licença:

a) à gestante, à adotante e à paternidade;

b) para tratamento da própria saúde, até dois anos;

Dessa forma, a licença â gestante e a licença para tratamento da própria saúde são consideradas como períodos em efetivo exercício.

Ainda em consulta ao Estatuto do Servidor, o artigo 57 dispõe sobre as hipóteses em que poderá haver perda na remuneração do servidor, não se verifica entre as hipóteses listadas, a licença para tratamento de saúde (auxílio doença) e a licença a gestante (salário maternidade), conforme segue abaixo;

Art. 57. O servidor perderá:

I - A remuneração dos dias que faltar injustificadamente ao serviço;

II - A parcela de remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausência e saídas antecipadas, iguais ou superiores a sessenta minutos;

III - Metade da remuneração na hipótese prevista no

§ 2º do artigo 146 desta lei.

IV - A parcela correspondente à produtividade, quando fora do exercício das atribuições do cargo ou função, exceto os casos previstos em lei;

V - Um terço da remuneração, durante os afastamentos por motivo de prisão em flagrante ou decisão judicial provisória, com direito a diferença, se absolvido.

Assim, em decorrência deste entendimento, esta Especializada conclui que nos casos de auxílio doença ou salário maternidade, como são considerados como períodos em efetivo exercício, o servidor receberá sua remuneração (ou vencimento, nos casos em que perceber gratificações ou adicionais) integral, sem descontos, salvo as hipóteses previstas em lei.

São as hipóteses de descontos, decorrentes de situações especificas, dispostas no artigo 57, listado acima.

Além disso, cumpre observar que o artigo 39 da Lei em questão, concede o direito ao auxílio doença ao segurado que por motivo de doença ou tratamento de saúde, fique incapacitado provisoriamente para o trabalho por período superior a quinze dias consecutivos, conforme segue abaixo;

Art. 39. O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado provisoriamente para o seu trabalho por mais de quinze dias consecutivos, por motivo de doença ou tratamento de saúde.

Ademais, o artigo 41 da mesma lei complementar outorga a servidora gestante o direito ao salário maternidade, conforme segue abaixo:

Art. 41. Será devido salário-maternidade à segurada gestante, por cento e vinte dias consecutivos, com início entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste.

Ainda, o caput, e os

§ 2º e

§ 3º do artigo 62 da Lei Municipal dispõe sobre a forma de cálculo dos proventos dos benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade.

Segundo a legislação municipal, os benefícios serão calculados com base na totalidade da última remuneração do cargo efetivo. Conforme a lei complementar municipal, entende-se por remuneração o valor constituído do vencimento do cargo, acrescido de vantagens de caráter permanente, como se vê abaixo:

Art. 62. Os proventos dos benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade, serão calculados pela totalidade da última remuneração do cargo efetivo em que se der a concessão do benefício.

§ 2º Entende-se por remuneração do cargo efetivo, para efeitos desta Lei. o valor constituído pelo vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual, ou demais vantagens.

Ademais, o

§ 4º do artigo do 80 da Lei Complementar Municipal nº 10 /2005, permite a inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária as verbas remuneratórias oriundas de função de confiança ou cargo em comissão, caso exista manifesta intenção por escrita do segurado, possibilitando o computo das mesmas para efeito de cálculo dos proventos dos benefícios de auxílio doença e salário maternidade, como se vê abaixo:

Art. 80.

§ 4º É permitida, segundo manifestação por escrito do segurado, a inclusão das verbas remuneratórias oriundas de função de confiança ou cargo em comissão na base de cálculo da contribuição, possibilitando o computo das mesmas para efeito de cálculo dos proventos dos benefícios de:

IV - Auxílio-doença; e

V - Salário-maternidade;

Além disso, o

§ 3º do artigo da 62 da Lei Municipal em questão, concede ao servidor, a opção, de incluir na base de cálculo do seu benefício, o valor de vantagens pecuniárias percebidas por exercício de cargo em comissão ou função gratificada, como segue abaixo;

§ 3º É permitida, por opção, formal do servidor incluir na base de cálculo de seu benefício o valor de vantagens pecuniárias percebidas por exercício de cargo em comissão ou função gratificada.

Assim, além do Estatuto do servidor, Lei Complementar Municipal nº 03 /2001, já deliberar que os servidores efetivos em gozo de auxílio doença e salário maternidade receberão sua remuneração (ou vencimento, nos casos em que perceber gratificações ou adicionais) integral, sem descontos, salvo as hipóteses previstas em lei.

A própria Lei Complementar Municipal nº 10 /2005, que trata especificamente do Aparecidaprev, também concede esse direito aos servidores, no qual as vantagens pecuniárias percebidas por exercício de cargo em comissão ou função gratificada farão parte da última remuneração do segurado.

Dessa forma, integrarão a base de cálculo dos benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade.

Ademais, cumpre observar que quanto ao salário-maternidade, a CF/88 garante expressamente a licença maternidade sem qualquer prejuízo ao salário, como se vê abaixo:

Art. 7º-XV III Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Além disso, o inciso III, do artigo 39 da Constituição Federal outorga este mesmo direito aos servidores públicos.

Ainda, de acordo com a assessoria jurídica da autoridade da consulente, o cumprimento pelo Aparecidaprev de expressa previsão legal, contida

§ 3º do artigo 62 e no

§ 4º do artigo 80 da Lei Complementar Municipal, seria ilegal por não dispor de um período mínimo de carência e a qual poderia levar a um desequilíbrio atuarial do fundo.

No entanto, a forma de evitar um possível desequilíbrio atuarial não consiste em descumprir expressa disposição legal, prevista no Estatuto do Servidor e na Lei de criação do Aparecidaprev.

A Lei Complementar nº 10 de 2005, já contém dispositivo específico que regula a matéria. Segundo o artigo 80, caso seja verificada a existência de desequilíbrio atuarial, poderá haver alteração no percentual a ser descontado na remuneração do servidor segurado, tanto ativo, inativo ou pensionista.

Art. 80. O percentual da remuneração do servidor segurado ativo e inativo ou pensionista, bem como, o percentual do montante da folha mensal dos servidores segurados ativos a ser repassado como contribuição para d APARECIDAPREV, será o determinado por esta Lei e poderão ser alteradas segundo a necessidade verificada através de estudos atuariais.

Dessa forma, caso seja verificado possível desequilíbrio atuarial pode-se alterar o percentual da contribuição a ser paga pelos segurados. Essa seria a solução, e não o descumprimento de expressa previsão legal.

7. Assim, concluiu a unidade técnica, efetuando juízo positivo de admissibilidade da presente consulta, de que a nos casos de auxílio-doença ou salário maternidade, como são considerados como períodos em efetivo exercício, o servidor receberá sua remuneração (ou vencimento, nos casos em que perceber gratificações ou adicionais) integral, sem descontos, salvo nas hipóteses previstas em lei, nos termos do Artigo 117 da Lei Complementar Municipal nº 03 /2001.

II - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

8. O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 3732/2015 (fls. 22/30), manifestou-se nos termos abaixo transcritos:

Como bem assentado pela Especializada, legitimado para o feito o Consulente e presentes todos os requisitos autorizadores veiculados nos artigos 31 e 32 da Lei Orgânica deste TCM, impõe-se conhecer da Consulta.

No mérito, sem desconsiderar a complexidade interpretativa dos regramentos atinentes a vedação de inclusão de parcelas temporárias no cálculo de benefícios concedidos no âmbito dos Regimes Próprios de Previdência, como se verá adiante, a polêmica estabelecida em torno das questões trazidas a apreciação do Pleno se deve, em boa medida, a confusão terminológica empregada pelo legislador local.

O advento da Emenda Constitucional nº 20 /98, que promoveu substancial alteração do Artigo 40 da Constituição da República, introduziu um limite ao valor das aposentadorias e pensões concedidas pelos RPPS, qual seja, a remuneração do servidor no cargo efetivo. Eis a redação conferida pela citada Emenda ao

§ 2º do dispositivo:

Art. 40. (...)

§ 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20 de 15/12/98) (grifei)

Também o inciso X do Artigo da Lei Federal nº 9.717 /98 - inserido pela Medida Provisória nº 2.043-20/00, finalmente alterado pela Lei Federal nº 10.887 /04 e recorrentemente citado no Parecer de fls. 004/018 - prevê a proibição de se incluir, nos benefícios concedidos pelos regimes como o dirigido pelo Consulente, parcelas temporárias. Veja-se:

Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:

(...)

"X - Vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de cálculo e percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança, de cargo em comissão ou do local de trabalho. (Incluido pela Medida Provisória nº 2.043.20 de 2000)"

"X - Vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de cálculo e percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança, de cargo em comissão ou do local de trabalho, (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)"

"X - Vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de cálculo e percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no Artigo 40 da Constituição, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no

§ 2º do citado artigo: (Redação dada pela Medida Provisória nº 167. de 2004)"

"XI - Vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de cálculo e percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho ou do abono de permanência de que tratam o

§ 19 do artigo 40 da Constituicão, o

§ 5º do artigo 2º e o

§ 1º do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 41 , de 19 de dezembro de 2003. (Incluído pela Medida Provisória nº 167, de 2004)"

X - Vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no Artigo 40 da Constituição Federal , respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no

§ 2º do citado artigo; (Redação dada pela Lei nº 10.887 . de 2004)

Esta mesma Lei Federal nº 9.717 /98, via de seu Artigo 9º, incisos I e II, conferiu ao Ministério da Previdência Social a competência para orientar, supervisionar e acompanhar os RPPS e fundos com finalidade previdenciária constituídos pelos entes federativos, bem assim estabelecer e publicar parâmetros e diretrizes gerais nela previstos.

Pois bem.

Diz o Artigo 23,

§ 5º da Portaria MPS nº 402/08, editada com fundamento legal acima mencionado:

§ 5º Considera-se remuneração do cargo efetivo, o valor constituído pelos vencimentos e vantagens pecuniárias permanentes desse cargo estabelecidas em lei de cada ente federativo, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes. (grifei)

Logo, induvidoso, como anota o Parecerista do APARECIDAPREV, que não integram a remuneração do cargo efetivo qualquer verba de natureza indenizatória, ou temporária ou a retribuição pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança.

Não obstante, para mais amplo panorama acerca da vedação em tela, calha transcrever a íntegra do Artigo 23:

Art. 23. Salvo disposição em contrário da Constituição Federal , o RPPS não poderá conceder benefícios distintos dos previstos no RGPS, ficando restrito aos seguintes:

I - Quanto ao segurado:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria por idade;

c) aposentadoria por tempo de contribuição e idade;

d) aposentadoria compulsória;

e) auxílio-doença;

f) salário-família;

g) salário-maternidade;

II - Quanto ao dependente:

a) pensão por morte;

b) auxílio-reclusão.

§ 1º Na concessão de benefícios, será observado o mesmo rol de dependentes previsto pelo RGPS.

§ 2º É vedada a inclusão nos benefícios de aposentadoria e pensão, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão e do abono de permanência de que tratam o

§ 19 do Artigo 40 da Constituição Federal , o

§ 5º do Artigo 2º e o

§ 1º do Artigo 3º da Emenda Constitucional nº 41 , de 2003.

§ 3º Compreende-se na vedação do

§ 2º a previsão de incorporação das parcelas temporárias diretamente nos benefícios ou na remuneração, apenas para efeito de concessão de benefícios, ainda que mediante regras especificas.

§ 4º Não se incluem na vedação prevista no

§ 2º, as parcelas que tiverem integrado a remuneração de contribuição do servidor que o se aposentar com proventos calculados conforme Artigo V da Lei nº 10.887 , de 2004 respeitando-se, em qualquer hipótese, como limite máximo para valor inicial do benefício, a remuneração do servidor no respectivo cargo efetivo em que se der a aposentadoria.

Veja-se que no mesmo sentido apontado pelo

§ 2º do Artigo 40 da Constituição de 1988, o

§ 2º do Artigo 23 supra transcrito definiu que a vedação do Artigo 1º, inciso X da Lei nº 9.717 /98 se aplica aos benefícios de aposentadoria e pensão.

Ainda, as regras sobre o cálculo dos benefícios previdenciários, contidas nos artigos e 2º da Lei Federal nº 10.887 /04¹, disciplinam apenas esses dois benefícios, aposentadoria e pensão, conforme determinado pelo Artigo 40, §§ 3º, 7º e 17 da Constituição da República².

Art. 12. No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no

§ 3º do Artigo 40 da Constituição Federal e no Artigo 2º da Emenda Constitucional nº 41 , de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

§ 1º As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios do regime geral de previdência social.

§ 2º A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo nas competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição para regime próprio.

§ 3º Os valores das remunerações a serem utilizadas no cálculo de que trata este artigo serão comprovados mediante documento fornecido pelos órgãos e entidades gestoras dos regimes de previdência aos quais o servidor esteve vinculado ou por outro documento público, na forma do regulamento.

§ 4º Para os fins deste artigo, as remunerações consideradas no cálculo da aposentadoria, atualizadas na forma do § I2 deste artigo, não poderão ser:

I - Inferiores ao valor do salário-mínimo;

II - Superiores ao limite máximo do salário-de-contribuição, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao regime geral de previdência social.

§ 5º Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao valor do salário-mínimo nem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

Art. 2º Aos dependentes dos servidores titulares de cargo efetivo e dos aposentados de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, falecidos a partir da data de publicação desta Lei, será concedido o benefício de pensão por morte, que será igual:

I - À totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior à do óbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescida de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite; ou

II - À totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo na data anterior à do óbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescida de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite, se o falecimento ocorrer quando o servidor ainda estiver em atividade.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor das pensões o limite previsto no Artigo 40.

§ 2º, da Constituição

Federal, (grifei)

2. Artigo 40 (...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o Artigo 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41 . 19.12.2003)

(...)

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41 . 19.12.2003)

I - Ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o Artigo 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41 , 19.12.2003).

II - Ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o Artigo 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41 , 19.12.2003)

Nos regimes próprios de previdência, a vedação de que o valor dos benefícios de aposentadoria e pensão ultrapassem a remuneração do servidor no cargo efetivo - incidência do Artigo 40,

§ 2º da Constituição de 1988 - subsiste a despeito da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre as parcelas que a integrem.

A remuneração do servidor no cargo efetivo - viu-se, composta exclusivamente por parcelas permanentes - não obrigatoriamente se equipara à remuneração de contribuição do segurado, correspondendo esta última à denominada base de cálculo, por seu turno, conceito de natureza tributária, fixada na legislação específica de cada ente da Federação.

Lembre-se, ainda, que a par de vedar a inclusão nos benefícios de aposentadoria e pensão das comentadas parcelas, o inciso X do Artigo 1º da Lei Federal nº 9.717 /98, excepciona aquelas que integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no Artigo 40 da Constituição Federal . É dizer, eventual incidência de contribuição sobre tais teria o efeito de alterar o valor dos benefícios quando calculados pela média das remunerações de contribuição, limitados sempre - insista-se - pela última remuneração do servidor no cargo efetivo (conceito em cuja definição não são consideradas as parcelas temporárias).

Não custa lembrar que dadas as peculiaridades disciplinadas na Emenda Constitucional nº 41 /03, artigos 6º e 6º - A e no Artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47 /05, referida exceção não contempla as regras de transição para concessão de aposentadorias, visto não aplicadas ali a média das contribuições.

Ora, não é desses benefícios que trata a presente Consulta, mas daqueles denominados auxílio-doença e salário-maternidade.

Quanto ao último, a disciplina constitucional é clara. Ao regrá-lo para as seguradas do Regime Geral, dispôs o Artigo 7º, inciso XVIII da Constituição Cidadã ser devido "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias" (grifei).

De outra banda, assegurou o constituinte, via do Artigo 39,

§ 3º, que ás servidoras ocupantes de cargo público "Aplica-se o disposto no Artigo 7º, (...) XVIII" (grifei).

Exatamente por isso, definiu a Portaria MPS nº 402/08, no item 16.2 de seu Anexo, que "O salário-maternidade consistirá numa renda mensal igual a última remuneração da segurada" (grifei).

Idêntica disposição é veiculada na Orientação Normativa MPS/SPS nº 002/09;

Art. 54. Será devido salário-maternidade à segurada gestante, por 120 (cento e vinte) dias consecutivos.

(...)

§ 17 Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no

§ 3º serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41 , 19.12.2003)

§ 1º À segurada que adotar ou obtiver a guarda judicial para adoção de criança, será devido o salário-maternidade nos prazos e condições estabelecidos em lei do ente federativo.

§ 2º O salário-maternidade consistirá numa renda mensal igual à última remuneração da segurada.

§ 3º O pagamento da remuneração correspondente a ampliação da licença-maternidade além do prazo previsto no caput deverá ser custeado com recursos do Tesouro do ente. (grifei)

Significa isso, pois, que não há que se cogitar da limitação do benefício em destaque à última remuneração do cargo efetivo, conceito este tecnicamente distinto, aplicável, viu-se, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria e pensão.

O que assenta de maneira clara a Constituição da República, que eleva ao especial status de direito social a proteção à maternidade e à infância, é que não haverá, constatada a gravidez, qualquer decesso remuneratório, estipulando-se na Administração Pública, pois, como última remuneração (montante total) percebida pela servidora o valor do benefício estatuído para o salário-maternidade ou denominação outra que lhe conferir o ente. Incluídas em seu cômputo, pois, vantagens quaisquer, permanentes ou não, ainda que recebidas em retribuição ao exercício de função ou cargo em comissão.

O termo remuneração, como conhecido dos que militam no Direito Administrativo³, quer significar o somatório de todos os valores percebidos pelo servidor, quer sejam pecuniários, quer não. Abrange, pois, o vencimento, as vantagens, as quotas de produtividade. Nesses termos, a palavra remuneração é comumente usada no lugar da locução vencimentos.

Posição, de resto, alinhada à jurisprudência;

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO DE DIREÇÃO. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO. LICENÇA - GESTANTE. 1. Não demonstrando o Estado razão externa ao gozo da licença-gestante para a dispensa da função de direção, a percepção da gratificação não poderia, sem mácula à legalidade, ser suspensa, o que, à toda evidência, torna ilegítimo o ato administrativo de suspensão do pagamento durante o gozo de licença-gestante. 2. Ação julgada improcedente na origem. APELAÇÃO PROVIDA. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Quarta Câmara Cível. Apelação Cível nº 70045308152, Rel. Des. Eduardo Uhlein, j. 19/12/2012, DJ 23/01/2013) (grifei)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO NOVA ESCOLA. DECRETO ESTADUAL 25.959 /00. PROFESSORA. LICENÇA GESTANTE. GRATIFICAÇÃO QUE EXIGE, PARA SEU PAGAMENTO, A PRESENÇA DO PROFESSOR OU PROFISSIONAL DE ENSINO NA UNIDADE ESCOLAR. RESOLUÇÃO 2.910 /05, DA SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO DO RIO DE JANEIRO-SEE/RJ. A LICENÇA GESTANTE NÃO PODE PREJUDICAR A

3 . GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 168.

REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO. Artigo INCISO XVIII DA CF. RECURSO PROVIDO. 1. O Decreto 25.959 /00, do Estado do Rio de Janeiro, que criou a Gratificação Nova Escola condicionou seu recebimento à frequência presencial mínima do professor pelo lapso de 335 dias por ano. A Resolução 2.910 /05, da Secretaria de Estado da Educação do Rio de Janeiro-SEE/RJ, regulamentando o mencionado Decreto, dispôs que a licença gestante e a falta por doença ou greve são excluídas do cômputo do período, para os fins do recebimento da referida gratificação. 2. No caso, a Servidora teve excluída a gratificação, referente ao exercício de 2005, por beneficiar-se da licença gestante no último mês daquele ano. Na realidade, conforme o disposto no Artigo 7º, XVIII c/c Artigo 39,

§ 3º da Constituição Federal , a licença gestante não pode trazer prejuízos à remuneração do servidor. 3 . Diante da licença gestante, que constitui direito social crivado na Magna Carta Brasileira, a aplicação da Resolução 2.910 /05, da SEE/RJ, deve ser afastada por ofender a hierarquia das normas, ao deixar de contabilizar tal licença para o período aquisitivo da Gratificação Nova Escola. 4. Não há que se falar em necessidade de presença do Professor na unidade escolar em face de preceito constitucional que considera a licença gestante como período efetivamente laborado, para todos os efeitos remuneratórios e previdenciários. 5. Recurso Ordinário a que se dá provimento para pôr de lado a incidência da Resolução 2.910 /05, da SEE/RJ, do caso e garantir à recorrente a contagem do tempo em que esteve afastada do cargo, exclusivamente em razão da licença gestante, para os fins do cômputo do período aquisitivo da Gratificação Nova Escola, nos exercícios de 2005 e 2006. (Superior Tribunal de Justiça. RMS 24220 RJ 2007/0117157-6, Rel; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 29/05/2008, Quinta Turma, DJe 23/06/2008) (grifei)

SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, Artigo 10 , II, "b") - CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 - INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58 .821/66) - PROTEÇÃO Ã MATERNIDADE E AO NASCITURO - DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes.

As gestantes quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do Artigo 37 da Constituição, ou admitidas a título precário - têm direito público subjetivo a estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, Artigo 10 , II, "b"), e, também, a licença-maternidade de 120 dias (CF, Artigo 7º, XVIII, c/c o Artigo 39,

§ 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une a Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laborai. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes" (Supremo Tribunal Federal. RE nº 634.093-AgR/DF, Rel: Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 07/12/11) (grifei)

Mas se é certa a disciplina superior do benefício dirigido às gestantes, no que concerne ao auxílio-doença, inexiste norma geral a definir sua forma de cálculo.

Assim, observado o cálculo atuarial, Estados, Distrito Federal e Municípios gozam de autonomia para estabelecer, sempre mediante lei, qual a forma de cálculo do benefício. Nesse sentido as disposições da já citada Orientação Normativa MPS/SPS nº 002/09:

Art. 52. O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho, com base em inspeção médica que definirá o prazo de afastamento.

§ 1º Cabe ao ente federativo disciplinar:

I - A forma de cálculo do auxílio-doença;

II - O período do afastamento custeado pelo ente e pelo RPPS;

III - As prorrogações e o período máximo para manutenção do benefício;

IV - A condições para readaptação e retorno à atividade;

V - Obrigatoriedade do segurado se submeter às avaliações e reavaliações periódicas pela perícia-médica.

§ 2º A concessão e a cessação do auxílio-doença, o retorno do servidor à atividade ou a concessão de aposentadoria por invalidez, serão determinadas por decisão da perícia médica, (grifei)

A confusão terminológica adotada na legislação local de regência, como adiantado no início deste Parecer, por certo contribui para a dúvida. É que a Lei Complementar nº 10 /05, que trata do RPPS em tela, assim disse;

Art. 62. Os proventos dos benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade, serão calculados pela totalidade da última remuneração do cargo efetivo em que se der a concessão do benefício, (Redação dada pela Lei Complementar nº 011 , de 23/12/2005)

§ 2º Entende-se por remuneração do cargo efetivo, para efeitos desta Lei, o valor constituído pelo vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual, ou demais vantagens de qualquer natureza, desde que incorporadas pelo segurado, (Redação dada pela Lei Complementar nº 011 , de 23/12/2005)

§ 3º É permitida, por opção, formal do servidor, incluir na base de cálculo de seu benefício o valor de vantagens pecuniárias percebidas por exercício de cargo em comissão ou função gratificada, (Redação dada pela Lei Complementar nº 011 , de 23/12/2005)

(...)

Art. 80. ...

(...)

IV - Auxílio-doença; e

V - Salário-maternidade;

§ 5º Os benefícios excluídos do artigo anterior serão calculados de acordo com o previsto nos respectivos dispositivos de regulamentação da presente lei. 4. (grifei)

Evidente a pouca técnica empregada pelo legislador que se valeu de locução amplamente utilizada nesta área, remuneração do cargo efetivo, aplicável para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria e pensão, para tratar de benefícios que não guardam qualquer correlação com o disposto no Artigo inciso X da Lei nº 9.717 /98.

Nesse sentido, não poderia o legislador interpretar - ou, pior, fixar, como de fato o fez no Artigo 62 da Lei local - à moda do utilizado para cálculo do teto das aposentadorias e pensões - um conceito que importasse restrição do benefício de estatura constitucional, como ocorre com o salário-maternidade.

Má técnica que se repetiu na confusa redação do Artigo 80 retro, ao afirmar que a faculdade de inclusão das verbas remuneratórias oriundas de função de confiança ou cargo em comissão na base de cálculo da contribuição, possibilitaria o computo das mesmas no cálculo do salário-maternidade e do auxílio-doença.

Ora, o salário-maternidade não se altera pela opção do servidor; abrange todas as parcelas. De outro lado, se pode o segurado optar pela inclusão das verbas "para efeito de cálculo dos proventos" de auxílio doença (Artigo 80,

§ 4º, inciso IV), como compatibilizar tal faculdade com a limitação do Artigo 62,

§ 2º, que exige vantagem já incorporada para repercussão no benefício em questão?

A dificultosa redação, interpretada como sugerido pela Assessoria do Consulente, implicaria assumir que a faculdade conferida aos servidores - inclusão das gratificações do cargo em comissão ou função de confiança para efeito de cálculo do auxílio-doença - não teria, em verdade, efeito algum. É dizer reduzir-lhe-ia a um nada jurídico, uma brincadeira com o segurado que optaria para desfrutar, mas, ao fim, não lograria fazê-lo.

4. Repare que aqui que a palavra "artigo" utilizada neste

§ 5º do Artigo 80 não pode ser entendida senão como equívoco na redação do dispositivo, querendo em verdade significar parágrafo. A uma porque o "artigo anterior" não dispõe sobre benefícios; antes, sobre a gestão do Fundo. A duas porque é o

§ 4º que dispõe sobre regras especiais para certos benefícios. Constatação que reforça a intenção do legislador de determinar pagamento do auxílio-doença segundo as parcelas contributivas do segurado

Reforça o entendimento deste Ministério Público o fato de o Artigo 117, inciso X, alínea b da Lei Complementar Municipal nº 03 /01) também enunciar que os afastamentos em virtude de licença para tratamento da própria saúde, até dois anos" serão "considerados como de efetivo exercício", donde se concluir que não haveria que se falar em exclusão de parcela retributiva do exercício de cargo ou função. 5.

À luz de todo exposto, evidente que a interpretação que assegura unidade ao ordenamento (compatibilizando o Estatuto dos Servidores com as disposições do Diploma regente do RPPS) é aquela que garante a todos os servidores que formalmente optarem pela inclusão das gratificações aqui versadas na base de cálculo de suas contribuições previdenciárias, o direito a perceber, no prazo legal e conforme perícia médica, sob o título de auxílio-doença, remuneração que inclua as parcelas referentes à função comissionada ou cargo em comissão.

Nada impede, reafirme-se, que futuramente venha o legislador municipal, preservadas as situações consolidadas (em curso) dispor de maneira distinta, excluindo do pagamento do auxílio-doença tais parcelas. Ademais, como sobredito, a legislação de regência está a exigir reestruturação para saneamento de conflitos.

Finalmente, no que tange ao salário maternidade, há que se empregar a técnica da interpretação conforme para compreender que a expressão "última remuneração do cargo efetivo" disposta na cabeça do Artigo 62 da Lei Complementar Municipal nº 10 /05 não corresponde àquela enunciada em seu

§ 2º, referindo-se, em verdade, a soma dos valores, isto é, a última remuneração percebida pela servidora, o que mais uma vez inclui, a despeito de qualquer contribuição sobre tais parcelas, aquelas recebidas pelo exercício de cargo em comissão ou função comissionada.

9. Dessa forma, concluiu o Ministério Público de Contas no seguinte sentido:

1. A Constituição de 1988 conferiu à proteção á maternidade o status de direito social (Artigo 6º), determinando seu atendimento pela previdência social (Artigo 201), cujos caracteres gerais haverão de ser observados pelos regimes próprios;

2. Por força do Artigo 7º, inciso XVIII c/c 39,

§ 3º da Constituição da República, o salário-maternidade de que cuida a Lei Complementar Municipal

5. Poder-se-ia argumentar aqui que as disposições do Artigo 117 do Estatuto, ao se referirem ao "efetivo exercício" dizem respeito apenas à apuração do tempo de serviço, consoante enunciado do

Capítulo VIII do Diploma, inaugurado pelo precedente Artigo 116 k tese, muito embora razoável, não tem o condão de afastar a faculdade conferida pelo artigo 80,

§ 4º, inciso IV, nº 10 /05 (Lei do RPPS) haverá de corresponder à última remuneração da servidora, montante que inclui vencimento, vantagens, permanentes ou não, a exemplo das quotas de produtividade, gratificação pelo exercício de função comissionada ou cargo em comissão, independentemente de sua eventual inclusão na base de cálculo dos benefícios de aposentadoria e pensão. Interpretação conforme para afastar da locução "última remuneração do cargo efetivo" do Artigo 62 da Lei do RPPS qualquer sentido diverso do montante descrito neste item;

3 . Em razão da faculdade conferida pelo Artigo 80,

§ 4º e inciso IV da Lei Complementar Municipal nº 10 /05, o segurado que, por escrito, manifestar-se pela inclusão das verbas remuneratórias oriundas de função de confiança ou cargo em comissão na base de cálculo da contribuição, fará jus, durante o período em que se afastar para tratamento de sua própria saúde, a percepção dessas parcelas quando do pagamento de seu auxílio-doença. Regra especial que excepciona o disposto no

§ 2º do Artigo 62 da Lei do RPPS. Interpretação que melhor assegura a unidade do ordenamento local tendo em vista as previsões do Estatuto dos Servidores (Artigo 117, inciso X, alínea b da Lei Complementar Municipal nº 03 /01);

4. Na ausência de norma geral, faculta-se ao Município, no exercício de sua competência suplementar, consoante prescrição do Artigo 52,

§ 1º, inciso I da Orientação Normativa MPS/SPS nº 002/09, dispor de maneira diversa sobre as parcelas integrantes do auxílio-doença.

10. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO

I - DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

11. Preliminarmente, verifica-se que a presente consulta atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal, vez que: a) o consulente possui legitimidade ativa; b) contém a indicação precisa do seu objeto; c) foi instruída com o parecer jurídico do órgão de assessoria técnica da autoridade consulente; e d) está compreendida no rol de competências deste Tribunal.

12. Ademais, ainda que se refira aos servidores do Aparecida Prev, a matéria consultada possui o devido grau de abstrativização, não incorrendo, portanto, na vedação do Artigo 200, segunda parte, do Regimento Interno desta Corte de Contas.

13. Diante do exposto, esta relatoria manifesta-se pelo conhecimento da presente consulta, passando à análise meritória do feito.

II - DO MÉRITO

14. Preliminarmente, em que pese o questionamento do consulente refira - se especificamente aos servidores vinculados ao Aparevida Prev, inclusive com legislação específica sobre o assunto (Lei Complementar Municipal nº 10 /05), esta relatoria passará a análise da questão em abstrato, a fim de afastar a configuração de caso concreto.

15. Desta forma, ao contrário da análise realizada pela Unidade Técnica e pelo Ministério Público de Contas, os quais fundamentaram seus pareceres também na legislação municipal de Aparecida de Goiânia (LCM nº 10 /05), esta relatoria passará a análise, em tese, da situação levantada pelo consulente, qual seja, valores devidos aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, vinculados ao Regime Próprio de Previdência, e que optem pela inclusão, na base de cálculo dos benefícios, especialmente a título de auxílio-doença e salário maternidade, de valores percebidos em razão do exercício da função gratificada.

16. Compulsando os autos, esta relatoria corrobora, na íntegra, a análise realizada, em tese, pelo Ministério Público de Contas, conforme a seguir exposto.

DO SALÁRIO MATERNIDADE

17. Acerca do salário maternidade, esta relatoria corrobora o entendimento do Ministério Público de Contas, no sentido de que, ainda que exista lei municipal disciplinando em sentido contrário, por interpretação conforme a Constituição, prevalece o entendimento disposto no Artigo 7º, XVIII c/c Artigo 39, 3º da Carta Magna, que assim dispõem:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Art. 39. (...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no Artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

18. Além disso, a Portaria MPS nº 402/08, que "disciplina os parâmetros e as diretrizes gerais para organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em cumprimento das Leis nº 9.717 , de 1998 e nº 10.887 , de 2004", em seu item 16.2, estabelece que o salário-maternidade consistirá numa renda mensal igual á última remuneração da segurada.

19. De igual forma, a Orientação Normativa MPS/SRS nº 002/09, que orientam os Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos da União, Estado, Distrito Federal e Municípios, estabelece, em seu Artigo 54,

§ 2º, que o salário-maternidade consistirá numa renda mensal igual á última remuneração da segurada.

20. Desta forma, havendo regramento geral que estabelece diretrizes a serem obrigatoriamente observadas pelos Municípios, não pode este legislar de forma contrária ao estabelecido nos atos normativos acima citados.

21. Destarte, ainda que a servidora não opte por incluir na base de cálculo dos benefícios os valores percebidos em razão do exercício da função gratificada e cargo em comissão, será devido, á título de salário-maternidade, a última remuneração da segurada, entendido como remuneração o somatório de todos os valores recebidos pela servidora.

DO AUXÍLIO-DOENÇA

22. Diferentemente do salário-maternidade, não há regramento geral estabelecendo a forma como deve ser calculado o auxílio-doença devido ao servidor licenciado.

23. Assim, não existindo norma de observância obrigatória, cada ente deve disciplinar a forma de concessão e cálculo do benefício em seu estatuto próprio.

24. Partindo deste pressuposto, estabelece o Artigo 52,

§ 1º, I da Orientação Normativa MPS/SPS nº 02/09, já citada em tópico anterior:

Art. 52. O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho, com base em inspeção médica que definirá o prazo de afastamento.

§ 1º Cabe ao ente federativo disciplinar:

I - A forma de cálculo do auxílio-doença:

25. O Tribunal de Contas da União, no julgamento da Consulta TC 016.109/2003-7, feita pelo Tribunal Superior do Trabalho, enfrentou matéria idêntica a ora analisada, à luz da Lei 8.112 /90 (Estatuto dos Servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais).

26. Entendeu a Corte de Contas que os afastamentos em virtude de licença para tratamento de saúde (auxílio-doença) constituem efetivo exercício.

27. Assim, estando em efetivo exercício, inclusive da função comissionada, o servidor deve receber integralmente sua remuneração, a menos que encontre na Lei vedação para tanto.

28. Desta forma, entendeu que, em que pese, regra geral, não haja a incidência da contribuição social sobre o valor da função comissionada, para a percepção dos benefícios deverá ser considerado o montante integral da remuneração.

29. Assim, entendeu o TCU:

A função comissionada não é, via de regra, carreada para a inatividade, e é nisso que reside o fundamento para a não-incidência da contribuição previdenciária. Nada obstante, quando um servidor encontra-se em licença para tratamento de saúde, por exemplo, não está sendo remunerado com verba previdenciária, mas com verbas orçamentárias destinadas especificamente a remunerar o pessoal ativo. O benefício é previdenciário, mas a rubrica orçamentária não o é. O mesmo ocorre no caso de gozo de licença gestante, licença à adotante, licença-paternidade, licença por acidente em serviço, auxílio-funeral e auxílio-reclusão. Todos esses benefícios previdenciários são remunerados com verbas previstas para a remuneração dos servidores ativos. Na verdade, as rubricas previdenciárias só serão de fato acionadas quando da inativação do servidor, ou no pagamento de pensões. Assim, uma vez que esses benefícios previdenciários são remunerados por verbas não previdenciárias, há de se concluir que, a despeito de sobre elas não incidir a contribuição previdenciária, deve a função comissionada compor a remuneração do servidor efetivo, por ocasião do usufruto dos benefícios retromencionados.

9. Outro não poderia ser o entendimento, sob pena de se criar situações insolúveis. Vamos imaginar que determinado servidor efetivo opte por perceber a função `cheia`, em detrimento de receber o vencimento do cargo efetivo e parte da função. Como ficaria a situação desse servidor, em caso de necessidade de gozo de licença para tratamento de saúde? O servidor deixaria de perceber a função comissionada, durante todo o tempo em que estivesse de licença? Evidentemente, isso não seria possível, pois o sistema previdenciário para o qual este vinha contribuindo teria que albergá-lo do infortúnio.

Ante o exposto, propomos que o E. tribunal responda ao consulente que a função comissionada deverá compor a remuneração do servidor por ocasião do usufruto de benefícios previdenciários, tais como; licença para tratamento de saúde, licença gestante, licença á adotante, licença-paternidade, licença por acidente em serviço, auxílio-funeral e auxílio-reclusão. "

30. Nestes termos, ainda que o julgamento proferido pelo Tribunal de Contas da União possa servir de orientação aos Municípios, cada ente deve disciplinar, em seu estatuto, a forma de cálculo do auxílio-doença devido aos seus servidores.

CONCLUSÃO

31. A Constituição de 1988 conferiu à proteção à maternidade o status de direito social (Artigo 6º), determinando seu atendimento pela previdência social (Artigo 201), cujos caracteres gerais haverão de ser observados pelos regimes próprios.

32. Por força do Artigo 7º, inciso XVIII c/c 39,

33. Em relação ao auxílio-doença, na ausência de norma geral, faculta-se ao Município, no exercício de sua competência suplementar, consoante prescrição do Artigo 52,

§ 1º, inciso I da Orientação Normativa MPS/SPS nº 002/09, dispor acerca da forma de cálculo do referido auxílio.

34. Por fim, esta relatoria tem a esclarecer que, ao contrário da manifestação realizada pelo Ministério Público de Contas e da Secretaria de Atos de Pessoal, não realizará a análise da Lei Complementar Municipal nº 10 /05, do Município de Aparecida de Goiânia, sob pena de ter aplicação apenas aos servidores vinculados ao Aparecida Prev, desvirtuando, assim, o caráter geral da presente consulta.

35. Diante do exposto, amparado na fundamentação supra, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, Artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão Consulta que submeto á sua deliberação.

36. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 23 de maio de 2016.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro Substituto

Relator

Download do documento

Atos que alteram, regulamentam ou revogam este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.

Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.